劳动者主张经济补偿的三大要点

经济补偿，是劳动纠纷的重头戏，也是劳资双方在仲裁和诉讼过程中的“必争之地”。

由于《劳动合同法》第四十六条规定的经济补偿种类繁多，不少当事人对自己的权利并不清楚。有时候，用人单位提出的补偿方案甚至高于法律规定的数额，劳动者不领情；又有时候，劳动者为了拿到经济补偿，提出不合法的解除理由，导致诉讼中非常被动。

掌握经济补偿方面的法律知识，必须形成框架，否则抓不住重点。结合劳动法领域相关规定和业务实践，笔者认为，经济补偿的要点可以用三个问题来引出：❶哪些情况可以主张经济补偿？❷经济补偿的计算年限如何确定？❸经济补偿的计算基数如何确定？

首先，哪些情况可以主张经济补偿？

如果囫囵吞枣，《劳动合同法》第四十六条的规定将成为你永远无法消化的一块石头。这条规定了经济补偿的各种情况，它是这样讲的：

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

学而不思则罔。我们对这条规定进行简单分类，就容易理出脉络。除了人畜无害、居家必备的第（七）项之外，其余六项无非就说了两种情况：劳动合同的解除、劳动合同的终止。当然，劳动合同的解除和终止分别都有很多种情况，为了方便大家查阅，笔者做了分类总结（如下图所示）。

在上图中，蓝色字体标注出来的都是可以享受经济补偿的情况。

其次，经济补偿的计算年限如何确定？

众所周知，经济补偿的基本计算公式是：在本单位工作年限×工资基数。

要确定经济补偿的计算年限，必须确定在本单位的工作年限。有人说，工作年限还不容易吗？但如果你是老员工（老得不能再老的那种），可能就要涉及到一个麻烦的问题：你的工龄可能比《劳动合同法》的年纪还大。

《劳动合同法》是2008年开始实施的，如果你2008年之前就已经入职这家单位，此时的经济补偿如何计算呢？

2008年1月1日之前的经济补偿问题，应按照当时的规定执行，即依照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》执行。[参见（2017）闽民再8号案件]

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第六条、第七条、第八条和第九条，共规定了五种用人单位应支付经济补偿的情形，分别为：

（一）经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；

（二）劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的；

（三）劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的；

（四）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的；

（五）用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的。

说到工作年限，当然还涉及另外一个问题：用人单位将劳动者安排到其他单位工作，此时工作年限有希望连续计算。

最后，经济补偿的计算基数如何确定？

劳动者最容易提出的疑惑在于：我的绩效工资能算进去吗？我的加班工资能算进去吗？我的餐补、话补能算进去吗？……诸如此类的问题。

为了搞清楚经济补偿的计算基数，必须首先明确哪些包括、哪些不包括。

❶包括社保、个税部分（应是税前工资）

上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（沪高法民一[2007]7号）原话是这样讲的：

根据相关规定，经济补偿金应以劳动关系解除前十二个月的平均工资性收人为计算杯准。劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，包括个人应当承担的社会保险金、税费或工会会费等。由于用人单位代扣的社会保险金、税费等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代缴义务。因此，该部分款项应当计入工资性收入，在计算经济补偿金时应当一并予以考虑。

❷不包括加班工资。

上海市高级人民法院《民事法律适用问答》（2013年第一期）曾对此问题专门答复：

有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。

如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。

初步回答出这三个问题，就掌握了经济补偿的三大要点，也就可以用粗线条勾勒出经济补偿的全貌。但这只是第一步，因为经济补偿问题涉及劳动合同履行的最后一程（解除和终止），理论上可以牵涉到劳动合同法整个体系，实践中也会遇到非常偏门的情况，只能具体问题具体分析。同时，如何将法条运用起来，把棋子下在对方必经之路，做到未雨绸缪、运筹帷幄，则需要更专业、更熟练的技巧，这也就是专业律师的价值所在了。

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[作者简介] 魏凡，笔名魏思年，上海申格律师事务所执业律师，精于劳动法，热衷于民商事诉讼实务研究。微信：18516202686，欢迎各界朋友垂询、交流、合作。