约定“工资包含竞业限制经济补偿”是否有效？
作者：魏凡律师，上海德禾翰通律师事务所执业律师，承办江浙沪区域各类案件。咨询微信：weifan2527，欢迎长按二维码添加好友。
根据《劳动合同法》第23条，竞业限制经济补偿应当在劳动者离职之后，按月发放。但在实践中，有一些用人单位却喜欢把经济补偿包含在工资中，“提前”给劳动者发放，这是怎么回事呢？
原来，用人单位明面上是“提前”发放经济补偿，实际上却是将工资进行了拆分，把原来是工资的部分，变成了经济补偿。例如，张三的月工资是2万元，但公司要求张三签订一份协议，把工资结构变成：基本工资1万元/月，竞业限制经济补偿1万元/月。
这样变更，虽然劳动者到手的工资没有任何变化，但会产生很多潜在影响。
首先，工资基数降低了一半，需要用工资基数这个数据来计算的所有福利待遇都会相应降低一半，例如加班工资、解除劳动合同的经济补偿、违法解除劳动合同的赔偿金、停工留薪期工资、病假工资等。
其次，竞业限制经济补偿放在工资里提前支付，离职后就可能无法拿到竞业限制经济补偿。如果真的只是把这笔钱的发放时间提前，倒也未尝不可，但问题是劳动者的到手工资却跟以前一样，没有增加，这说明竞业限制经济补偿被单位克扣了。
所以，一旦单位在劳动合同、补充协议、工资条里有类似约定，这往往就意味着，劳动者要么被降了工资，要么被扣了经济补偿，这显然很不公平。
既然如此不公平，那么这种“工资包含竞业限制经济补偿”约定，是否有效呢？
我们注意到，网络上有同行发文称，目前法院的主流观点认为“工资包含竞业限制经济补偿”的约定是无效的。但经过笔者的仔细检索，结果是遗憾的。
对于这个问题，法院判决实际形成了“有效说”和“无效说”两大阵营。
其中，“有效说”以上海地区为代表，“无效说”以广东地区为代表。上述两个地区，对于这个问题都有比较权威的中院判决，作出了思路和方向迥异的认定。
正方——有效说
“有效说”认为，法律不禁止提前发放竞业限制经济补偿，劳动者签字确认的工资条中有“竞业限制经济补偿”项目，则视为已通过实际履行方式对工资进行了明确。
上海一中院(2021)沪01民终10801号判决和上海地区的其他一些判决，持该种观点。
“有效说”最大的优势在于，认定合同约定是否有效，根本上要看该约定是否违反法律的禁止性规定，法律虽然要求竞业限制经济补偿要在离职之后发放，但确实没有禁止单位与劳动者约定提前发放；
最大的弱势在于，这条思路来自合同法领域，并不能完全用于劳动合同。《劳动合同法》第26条规定了劳动合同独特的无效形式，即免除用人单位责任、排除劳动者主要权利。实际上，“无效说”的观点之一正是从这个论点出发。
反方——无效说
“无效说”认为，《劳动合同法》明确规定竞业限制经济补偿要在劳动者离职之后发放，用人单位与劳动者约定工资包含竞业限制经济补偿，明显违反法律规定。
深圳中院(2021)粤03民终31512号判决和广东地区的其他一些判决，持该种观点。
“无效说”还认为，将工资既作为劳动报酬又作为竞业限制经济补偿，实质上免除了用人单位支付竞业限制经济补偿的法定责任，依照《劳动合同法》第26条的规定应当认定为无效。
广州中院(2014)穗中法民一终字第6155号判决和其他一些判决，持该种观点。
上述判决，对于有效和无效的观点都是非常明确的。还有许多判决，并未对效力问题作出表态，但也倾向于认为，要严格认定这种约定，如果用人单位没有证据证明其明确区分了工资基数、实际发放了经济补偿，劳动者离职后又履行了竞业限制义务的，仍然有权要求用人单位支付竞业限制经济补偿。
“有效说”和“无效说”在各自的方向上走得足够远，两种观点确实各有道理，难以说服彼此。我们认为，仍有一定机会将“有效说”和“无效说”的观点融合起来，对现实情况考虑得更加全面一些，从而得出更符合现实和法理的结论。
“有效说”的立场，潜在地设想了这样一种情况：劳动者张三怀着感恩的心，同意降低工资，公司也深怕张三工资不够花，于是在职期间提前发放竞业限制经济补偿。张三跟公司和衷共济、情投意合，何至于“无效”？
“有效说”论者可以继续说：没错，这太巧合，太离谱了。但你怎么能断定劳动者和单位能签订这种协议，不就是某种巧合、某种离谱？在这种时候，你要说劳动者错了，或者说单位错了，可能都曲解了他们的“善”，也许他们的初心就是同意的，金风玉露一相逢，胜却人间无数。司法不能一厢情愿，不能棒打“意思自治”的鸳鸯。
然而，见惯了奇葩与奇迹的司法者，如果把判断的基准全部放在可能性的边缘，就可能无视常理、常情与常识。如果司法者总是以数学上的可能性去理解法律行为，就可能走入极端，以至于法理之间窒碍不通，得出无法说服社会大众的结论。
回到本文提出的问题，以常理、常情和常识来看，把工资的一部分作为竞业限制经济补偿，明显减损了自己的权益，劳动者为什么要同意？没错，劳动者确实签上了自己的大名，也没有证据显示劳动者提出过异议，但如果仅以此为凭，就认定这种合意完全合法，说服力是很欠缺的。
劳动法属于社会法或经济法。这类立法的目的是要对社会特定现象进行宏观上的调控，避免强者过强、弱者过弱。在有强弱对比的场合中，我们不难联想到“格式条款”。按照“格式条款”法理，对于弱势方权益具有重大负面影响的条款，强势方应当以合理方式尽到提请注意、解释说明的义务，否则将认定为无效。
再次切换到本文中的场景，如果用人单位对本单位的很多职工都进行了“工资包含竞业限制经济补偿”的约定，就很可能构成“格式条款”。为了防止单位利用优势地位倾轧劳动者权益，司法者完全可以审查单位是否提请注意、是否解释说明、劳动者是否清晰认识到本文开头指出的潜在影响。
如果单位真的是用心良苦、体贴入微，显然会很乐意给职工解释“工资包含竞业限制经济补偿”的约定可能带来的潜在影响。但如果单位对所有员工都没这样做，已经足以说明，双方并不是“和衷共济、情投意合”，水面上风平浪静，水面下实则包藏祸心。
我们认为，结合“格式条款”法理、《劳动合同法》第26条的规定，可以有条件地作出无效认定，而非总是用“你自己签字的”、“没人用刀架在脖子上逼你”来轻描淡写地诘问当事人在现实中遇到的种种艰难。
当然，对于“工资包含竞业限制经济补偿”的约定，也不能一概认定为无效。单位应当给自己提出更高的合规性要求，从条款约定、解释说明、工资条注明等流程全方面展示双方的真实意思，而劳动者也必须要勇敢一些，对于突兀的合同变更，多多咨询、慎重决定。司法是有限的，靠谁都不如靠自己。
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魏凡，上海德禾翰通律师事务所律师
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