• 最高人民法院司法政策精神：

  要充分认识到招标投标制度和建设工程强制性标准的公共利益保护目的，确定“黑白合同”案件中所应适用的合同依据以及相关合同条款的效力。

  要注意此类纠纷中确定实际工程款的依据，充分尊重当事人的合同约定而避免盲目委托鉴定。

  ——奚晓明：《适应中国特色社会主义法律体系形成新形势在新的历史起点上谱写民事审判工作新篇章——在全国民事审判工作会议上的讲话》(2011年6月23日)，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2011年第2辑（总第46辑），人民法院出版社2011年版，第12页。

• 最高人民法院审判事务中的主流意见：

  招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《建设工程施工合同解释》第21条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

  协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

  最高人民法院审判业务意见：

  关于“黑白合同”的效力问题。依据《招标投标法》所确定的中标合同是应该受到法律保护的，不能违反法律规定否定招投标合同的法律效力，这一点必须要肯定和坚持。当然，我们也要认识到，合同的变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利。我们说中标合同具有法律效力，必须受到法律保护，并不是说这个中标合同就绝对不能变更。如果说国家的规划发生了变化，或者工程的设计发生了变更，由此导致工程量扩大或者缩小，当事人据此另行订立的合同未必就不能作为我们工程款结算的依据。此外，中标合同如果存在违反法律、行政法规效力性强制性规定情形的时候，也要被认定为无效。因此，不能笼统地说哪个合同绝对有效，哪个合同一定无效，具体案件要具体分析。

  ——杜万华：《在全国民事审判工作会议上的总结讲话》（2011年6月24日），载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2011年第2辑（总第46辑），人民法院出版社2011年版，第22～23页。

• 最高人民法院裁判文书

  西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院[2007]民一终字第74号民事判决书）

  裁判摘要：

  最高人民法院《建设工程施工合同解释》第21条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。

  最高人民法院认为：根据临潼公司的上诉请求和庭审调查辩论，双方当事人争议的焦点问题为：（一）本案所涉工程应以哪个《建设工程施工合同》文本作为结算依据；（二）一审判决关于混凝土采用现场搅拌价计算恒升大厦已完工程造价是否适当；（三）恒升公司已向临潼公司支付工程款的数额；（四）临潼公司主张的停窝工损失是否应得到支持；（五）恒升公司应从何时开始向临潼公司支付所欠工程款利息。

  关于本案所涉工程应以哪个《建设工程施工合同》文本作为结算依据的问题。

  恒升公司与临潼公司于2003年9月10日签订《建设工程施工合同》，2004年4月5日在西安市城乡建设委员会进行了备案。双方当事人在一审举证期限内向一审法院提供的《建设工程施工合同》文本内容是一致的，即没有29～3条款的内容，长安监理公司出具的《情况说明》也证明《建设工程施工合同》的文本没有29～3条款的内容。《建设工程施工合同》第11条约定了工程进度款问题，对具体的工程进度和付款期限做了明确约定，恒升公司自己也主张已向临潼公司支付工程款12219182.8元，而29～3条款的内容与《建设工程施工合同》第11条明显矛盾。

  最高人民法院《建设工程施工合同解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。恒升公司提交的西安市城市建设档案馆存档的《建设工程施工合同》文本，该合同文本上的29～3条款是恒升公司何西京书写的，没有证据证明该条款系经双方当事人协商一致。故应以一审举证期限届满前双方提交的同样内容的《建设工程施工合同》文本作为本案结算工程款的依据。一审判决仅凭招投标补办手续档案中有临潼公司向恒升公司出具的“法人代表授权委托书”，认定备案合同手续是由临潼公司工地代表张安明办理并按恒升公司提交的存档合同文本作为工程价款结算根据，缺乏事实和法律依据，本院应予纠正。

  ——《最高人民法院公报》2008年第8期（总第142期）。

  中建二局第三建筑工程有限公司与武汉大陆桥投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案（最高人民法院民事判决书）

  最高人民法院审理认为，《建设工程施工合同解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”该规定表明，建设工程发包人与承包人之间就同一工程签订中标合同与中标合同内容不一致的合同，原则上应以中标合同作为结算工程价款的依据。但如两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异，并不必然导致非中标合同无效。本案双方当事人在项目招标前签订了《2·15协议》。中建公司中标后，双方当事人签订《施工合同》。合同的主要内容与《2·15协议》一致。后双方当事人又签订与《2·15协议》内容一致的《4·17协议》。《4·17协议》虽未备案，但有关工程造价数额、工程质量、工程期限及取价标准等合同主要内容与《施工合同》一致。事实证明，《4·17协议》为双方当事人意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，一审判决认定合法有效，适用法律正确。中建公司关于《2·15协议》与《4·17协议》违反了相关法律规定，对其不公平，应认定为无效的上诉主张，没有法律依据。

   ——奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2010年第2集（总第42集），法律出版社2010年版，第190～194页。

附录一：民事审判信箱

• 问: 如何认定备案合同与未备案合同的内容发生实质性变化？

  答:施工合同的内容主要包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款。工程质量，指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。工程价款，指发包人按照合同约定应当支付给承包施工人为其施工建设的代价。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的“黑合同”。

  ——《如何认定备案合同与来备案合同的内容发生实质性变化》，载奚晓明主编、杜万华副主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2013年第1辑（总第53辑），人民法院出版社2013年版，第243页。

  问:《建设工程施工合同解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”应当如何理解“备案的中标合同”？

  答:建筑市场大量存在的发包人和承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的“黑白合同”或者多份“黑合同”情形，目的在于规避招投标程序。《建设工程施工合同解释》该条规定回答了在承、发包双方当事人签订价款、工期、质量标准、违约责任等涉及施工合同实质性内容不同的多份“黑白合同”情形下，应以哪份合同作为结算依据的问题。“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据，旨在保障公平竞争，维护建筑市场秩序。

  “备案的中标合同”应具备以下条件：一是应当招标的工程项目。招标投标法第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序，依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。招标投标法第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同，即备案的合同就是中标合同；如备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同（中标合同）记载内容不一致，应以后者为准。

  ——《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）第二十一条规定的“备案的中标合同”应当如何理解》，载奚晓明主编、杜万华副主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2013年第4辑（总第56辑），人民法院出版社2014年版，第229页。

附录二：江苏省高级人民法院 关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答

（征求意见稿）（苏高法电[2017]559号）

• 6、签订“阴阳合同”的如何处理？

  为避税、套取银行贷款等网签的房屋买卖合同属于双方通谋 虚伪的意思表示，应认定为无效，以双方当事人实际履行的房屋 买卖合同为准。