执法记忆 |《土地监察》第十二章：土地权属争议处理（四）

（接第三节）

第四节 处理土地权属问题的原则

处理土地权属争议必须依法进行。所谓依法处理，就是说适用法律、政策要得当，处理程序要合法，事实证据要充分。对于历史遗留的土地权属问题，还应本着"尊重历史、面对现实，有利于安定团结，有利于发展生产，有利于土地的合理利用"的原则进行处理。

处理土地权属争议是一项十分复杂的、政策性极强的工作，对国家在土地权属方面规定的方针、政策必须心中有数，把握重要的原则，才不致于使我们的工作出现偏差和失误。

需要说明的是，某些土地权属问题的处理，还没有一明确的、统一的准则，有些处理原则还正在探讨之中。这一方面需要我们进一步健全法制，逐步完善有关的法律规定，另一方面要求我们在实践工作中不断研究和总结经验，制定切实可行的政策，以指导我们的工作。

一、城市土地国有化原则

我国城市土地国有化是随着城市资本主义工商业的社会主义改造进行的。但直到1982年我国宪法才明确规定，"城市的土地属于国家所有",1986年《土地管理法》进一步明确为"城市市区的土地属于全民所有即国家所有。"法律还规定了我国土地所有制只有两种形式，即全民所有制和劳动群众集体所有制，反映在所有权上即国家土地所有权和农民集体土地所有权两种类型。完全排除了其他任何形式的组织和个人拥有土地所有权的可能性，城市一般不存在农民集体经济组织，其土地自然应属国家所有。因此，在处理城市市区内的土地权属争议时，不应当出现集体土地的概念。

城市和城市市区的概念和范围，目前法律还没有明文规定、城市作为一种自然的、区域性的概念，与郊区农村在地域上有着不可分割的联系。城市还是一个社会的、经济上的概念，它随着社会经济的发展，范围可以不断扩大。无论从自然特征还是从经济发展程度，城市与郊区农村之间没有一个明显的界线，因此，在实地上划定城市或城市市区的确切范围很困难。

按照行政区划或者城市规划来确定城市市区范围的办法是不科学的，也是行不通的。有关行政区和规划区与土地权属范围的关系在第一节已讨论过了。目前，比较普遍的观点认为，应该把城市市区理解为"城市建成区"。城市建成区是指已进行城市配套建设、具备城市功能、基本连片的区域。

城市新的建成区，一般是占用郊区农村的土地发展起来的。其中集体所有的土地由全民所有制和城市集体所有制单位使用的，都应是征用过的，但也有一部分仍由原农民集体自用，或者由原集体和其他单位联合使用的，未经过征用。对于这部分位于城市建成区内而又未经征用的集体土地，其所有权如何确定有两种意见。一种意见认为凡未经办理征用手续的集体土地，其集体所有的性质不能攻变。另一种意见认为，由原农民继续使用的农业用地，可仍属原农民集体所有；建设用地则应归国家所有。理由是：第一，法律规定城市市区的土地归国家所有，农民集体所有的土地法律规定只能存在于农村和城市郊区，农村和城市郊区的土地转为城市土地，其性质已经转变，应依法转为国家所有；第二，这部分土地与城市其他土地一样，经国家进行城市市政投资改造，配套建设，其投资数量一般远远超过征用该项土地的费用，可以看作是征用土地的一种形式。农民集体在使用中已享受到了巨大的效益，得到了失去土地所有权的补偿。

还有人认为，对于深入城市腹地的零星的未征用的原集体土地，可以认为事实上已转为国家所有。而对于城乡结合部和建制镇上成片的农民集体土地建设用地，则不宜转为国家所有。

二、国有土地与集体所有土地的划分原则

关于农村中国家和集体土地所有权的划分问题，《宪法》第9条第一款规定："矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”《民法通则》第74条第一款第一项规定，"集体所有的财产包括法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地和滩涂"。所谓法律规定属于集体所有的土地，是按照《土地改革法》分配给农民个人所有的土地，通过集体化和公有制产生的。1956年《高级农业生产合作社示范章程》第2条规定，"农业生产合作社按照社会主义的原则，把社员私有的生产资料转为合作社集体所有......”，第13条规定，"入社的农民必须把私有的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有。"这是集体土地产生的法律依据，也是集体土地所有权的起源。农民个人私有的土地是集体所有土地的来源。由于私有土地转为集体土地一般无案可查，可以通过确定入社前是否属于私有土地来决定是否属于集体土地。

入社农民的私有土地，是土地改革后取得的，根据《土地攻革法》第30条和内务部1950年《关于填发土地房产所有证的指示》，都颁发了土地所有证。如内务部《关于填发土地房产所有证的指示》第一条规定，“......，凡土地改革已完成的地区，为切实保障土地改革后各阶层人民的土地房产所有权，巩固与提高农民生产情绪，不论农民新分的土地及原有的土地，均应一律颁发土地房产所有证，......”，第8条规定，"各大城市郊区，已实行土改者，应遵照政务院郊区土改指示：没收地主的土地，归国家所有，分配给无地少地农民使用的原则，.....．发给土地使用证。农民原有之土地，则发给所有证。"内务部的该项指示所附的《华东军政委员会发布土地房产所有证暂行办法》第7条规定："颁发土地证以户为单位，每户填写土地证一份，凡耕地、非耕地、山林、池塘、房屋等均须填入；......”。第10条规定："凡属国家之土地房产，概不发给土地证（土地所有证）......”。可见，土地改革发放的土地所有证，是入社之前的私有土地的证明和可以入社成为集体土地的法律依据。土地改革完成后没有颁布土地所有证的土地，可以确定属于国家所有。

从另一方面来讲，按《宪法》第10条和《土地管理法》第6条的规定，"农村和城市郊区的土地除有法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。"法律规定属于国家所有的农村土地，除已经征用的外，还包括依照《土地改革法》和《城市郊区改革条例》的规定没收、征收和收归国有的土地。这些土地作为国有土地的显著标志就是土地改革时未分给农民所有，因而农民不可能带着这些土地入社，如果农民个人使用的是国有土地，入社后只不过是改为由集体使用。所以，没有分配给农民私有的土地，就是法律规定属于国家所有的土地。

关于五十年代存在的公有土地问题。1953年《国家建设征用土地办法》第9条，1958年该办法修改后的第7条、第18条、第19条所指的公有、公用土地，应是《土地改革法》第14条、第16条、第17条、第23条规定的未加分配也未收归国有的土地。这部分土地法律规定由人民政府直接管理或由人民政府根据原有习惯予以民主管理、经营。公有土地在1953年和1958年的《国家建设征用土地办法》中与国有土地是被等同对待的。因此，有人认为公有土地在土地实行两种所有制之后，应转为国家所有。另一种观点认为，公有土地是一部分农民群众如一个村或一个乡共同所有的，理应随着集体化转为集体所有。

一般认为，如果土地改革时期明确把某一范围的土地划给某一村或乡公有（共有），有据可查，如按1950年内务部《关于填发土地房产所有证的指示》中所附《华东军政委员会发布土地房产所有证暂行办法》第11条规定，"凡属公有或数户共有之土地房产，只共同发给土地证一份，但须载明公有或共有业主之姓名，并同议定土地证保管人，于备考栏内注明之。"就是说公有土地发了土地所有证的，可以认为属于该村或乡农民集体所有，则应视作国有土地。

有些地方在划定国有土地与集体土地的界限时，是以1962年《农村人民公社工作条例修正草案》（六十条）为依据的。《六十条》第21条规定，"生产队范围内的土地，都归生产队所有。......”。按照这条规定，凡1962年时位于生产队范围内的土地都应属于集体所有，农村和郊区除了已经划拨或征用给全民所有制和城市集体所有制的土地外，一律为集体所有。相反的意见认为，《六十条》规定的生产资料包括土地所有权是针对人民公社三级集体经济组织之间而言的，只是为了划定集体所有制经济的三种形式之间的所有权界限，纠正"一大二公"的错误倾向，把中共中央1959年《关于人民公社的十八个问题》和1960年《关于农村人民公社当前政策问题的紧急指示信》中规定的由公社、大队持有集体土地所有权，只固定给生产队使用权（四固定）的形式，改变为把集体土地所有权下放固定给生产队。土改时划定的国有土地，属于国家财产，未划给公社所有，也未划给大队所有，不属于这个条例修正草案的调整范围。因而生产队范围内的国有土地不能转为集体所有。

我们认为，按照《六十条》划定的集体土地范围，已经在当时登记造册，或者有充分事实可以证明的，除了已经国家征用过的以外，可以认定属于该集体所有。如果难以查清《六十条》实施时是否划在该集体范围内的土地，解决争议的办法就只有通过审查土地改革时是否属于分配范围并发放了土地所有权证的办法来进行处理。

三、集体所有土地之间的划分原则

集体所有的土地最初是本集体的农民人社带进来的土地。但五十年代末、六十年代初农村集体所有制的频繁变动，私有土地入社时的农业生产合作社的界线已不能反映现实集体的权属范围。

1962年《六十条》确定的集体土地范围，也因集体土地的界线和集体土地所有者本身的改变而发生了变化。引起土地权属变化的主要因素有：

      （一）村、队、社、场合并和分割等管理体制的变化；

      （二）由于土地开发、国家征地、

集体土地所有权的变化往往与国家政策有关，应充分考虑到引起变化的历史背景，尽量维护现有的土地权属状况。一般的应按目前集体实际占有的土地的界线确定土地的权属。

四、国家建设征用集体土地、集体之间使用土地的权属问题分阶段处理的原则

本章第二节已阐述了我国土地权属在三个历史阶段的变化特点。根据这些不同的特点，确定土地权属应有不同的对策和原则。

贯彻《六十条》之前，尽管1958年修改颁布了《国家建设征用土地办法》，但从当时的历史情况看，这个办法没有得到认真执行。此期间国家建设征用集体土地，大量是无偿的或基本无偿的，手续也极不完善。集体之间占用土地特别是公社占用大队土地，公社、大队占用生产队土地，更是无偿调拨。针对这种现象，1960年11月中共中央发出了《关于农村人民公社当前政策问题的紧急指示信》，要求"坚决反对和彻底纠正一平二调的错误"，公社、县及县以上机关和企业、事业单位平调生产队的土地及其他财务，都必须认真清理、坚决退还""都必须在今年（1960年）内，至迟在明年春耕以前偿付清楚。"到了1962年9月，《农村人民公社工作条例修正草案》即六十条明确地规定："生产队范围内的土地，都归生产队所有。"这样，以生产队为基本单位的农村集体土地的范围基本确定下来了。在此之前国家建设使用的集体土地，集体之间使用的土地，使用到现在则已不在生产队的范围，应按现在使用情况确定权属。

贯彻《六十条》后，集体土地范围确定了。我们按实际情况列出五种类型作为当时可以承认的征用或使用土地的形式。第一种类型，签订过转让、使用土地协议的。国家计委、农业部、建设部对1982年《国家建设征用土地条例》第27条的说明（计土(1983)819号）中指出：“《条例》颁布前征地已达成协议的即征地双方已商定预计征地面积和补偿安置方案，初步协议经双方签字同意的，应仍按原协议执行。"即承认双方签订的协议。第二种类型，经有关部门批准或同意的。按照《六十条》第21条第二款规定："生产队所有的土地，不经县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不得占用。......”，反之，经县级以上人民政府批准的，则应予承认。第三种类型是占地单位给被占地单位一定补偿或安置了劳动力的，还有原所有者馈赠的，都是建立在双方同意的基础上的，或者有口头协议，或者默认。

1958年《国家建设征用土地办法》第9条第一款规定："征用农业合作社的土地，如果社员大会或者社员代表大会认为对社员生活没有影响，不需要补偿，并经当地县级以上人民委员会同意，可以不发补偿费。"对于这种类型的遗留问题，大部分很难查清楚，一般认为，只要不是强占（占用之初，被占地单位表示反对并有据可查的），可以认定土地所有权已经转移。第四种类型，用地单位所有制变更的。是指原农民集体所有制的企事业单位，经过有关部门批准，转为全民所有，或者转为高一层集体经济组织所有。其用地的所有权应随之转移。第五种是通过购买属于村集体所有的房产而使用的土地，因原集体从卖房价中已得到土地补偿，故可以认为土地所有权已经转移。

1982年两个条例实施之后，处理土地权属问题应依照法律规定进行，由于非法占地引起的土地权属问题，必须依法予以处理，不适用土地权属争议的处理办法。

五、处理国有土地使用权争议，应达到土地权属来源合法，土地利用合理的目的。既要查清土地权属来源，也要注重土地的使用现状

任何单位和个人都可以取得国有土地使用权，并相互转移，主要是个手续问题即法律程序问题，当这个程序不被执行或被破坏时，土地使用权的转移就可能很随便。这种转移如在当时不违法，符合当时的国情和政策，那么这种转移就应承认其有效。

有些单位的土地使用权的取得与丧失，与国家过去的方针政策有关。如由于国家政策的原因，某些单位被迁移、撤销、分割，房屋、土地被没收等，使用权已经转为现使用人的，一般除了按政策必须退还的外，只要现用地不影响其他土地的正常使用，不违反有关的法律、规章，就可以将使用权确定给现使用单位。

过去通过各种转让形式，变更的土地使用权，一般应从现状出发，土地使用合理合法，就应确定其土地使用权。原单位没有充分的理由的，一般不予退还。

六、土地所有权单向流动原则

根据目前和以往的法律和政策规定，土地所有权一般是由低级向高级流动的，即集体所有的土地流向国有土地。法律规定国家可以通过征用将集体土地转为国家所有。这样，国有土地的数最是单向增加的趋势，相应地集体所有土地是单向减少的趋势。依据这一特点，一般不允许把国有土地，特别是经过征用又退还农民集体使用的土地和国有荒山、荒地、滩涂等由农民开发使用的土地变为集体所有。

在特殊情况下，某一范围内的土地可以通过与集体所有土地调换而变为集体所有，但调换土地在数量和质量上不会相差太大。

国有土地可以由农民集体长期使用，但不能因此而改变土地所有权的性质。

1957年《中华人民共和国水土保持暂行纲要》第14条规定，"农业生产合作社如果愿意在国有荒山荒地，采用水土保持措施以发展农、林、牧业生产，可以提出使用土地的面积、界址和经营方案，经县人民委员会批准后长期使用。"开发国有土地，是使用国有土地的一种形式。有些地方曾有过"谁开发，谁所有"的提法，实际上与植树造林"谁种谁有"一样，不是指的土地所有权，而是地上财产的所有权，对于土地则是个使用权问题。《土地管理法》第17条规定，"开发国有荒山、荒地、滩涂用于农、林、牧、渔业生产的，由县级以上人民政府批准，可以确定给开发单位使用。”

《土地管理法》第24条规定："国家建设征用的集体所有的土地，所有权属于国家，用地单位只有使用权。"对于国家建设征用后，由于种种原因又退还给原农民集体使用的土地，原国家计委、国家建委1973年6月在《关于贯彻执行国务院有关在基本建设中节约用地的指示的通知》中指出："对于征而不用、多征少用、早征迟用的土地，都要退还当地人民公社和生产队耕种。退还时不要收回补偿费，但土地所有权仍属于国家。"这与1962年国务院对广西处理征用土地中有关问题的批复精神一致。就是说，已经征用过的土地，无论退还给原体或拨给其他农民集体使用，也无论何时开始使用，使用期限多少，其国有土地的性质都不得改变。

七、重复征用或划拨一般以后者为准原则

一定范围内的土地被几个单位重复征用或先后划拨给几个单位使用的情况经常引起土地争议。产生这种情况的原因，有政策方面的问题，也有的是由土地管理机关的失误等问题造成的。但从一般情况来讲，土地使用者正常使用的土地不可能划给另一个单位使用，主要是先前的使用者征（拨）而未用或征（拨）多少用闲置土地造成的，这种情况下的土地按实际使用情况确定给后来的单位使用是合理的。如果先前土地使用者是被迫撤销或迁移，后又恢复或迁回，原土地已被划给其他单位使用的，则应按政策要求和土地利用现状确定是否返还土地使用权。

八、界线与面积不吻合的一般以界线为准原则

一宗地的权属界线清楚、合法，面积不准即与原批准用地的面积不符的，应按界线确定土地权属面积。这是由于面积的准确性取决于测量方法，精度要求以及测绘人会素质等因素，而界线则是较为稳定的。

九、法律不溯及既往原则

除了法律本身有明文规定哪些条款适用于过去的情况外，一般法律对该法律生效前的行为没有约束力，我们不能用现在的法律去套过去的事实。但作为土地使用者来说，使用土地是一种连续的行为，不论何时开始使用的，使用到现在，则应按现行的法律享受权利和承担义务。

由于历史原因，我国过去有些土地管理方面的法规、政策没有得到很好的贯彻执行，使得当时的土地权属来源非常复杂，按照当时的土地管理法规，有许多使用土地的行为是非法的，从当时的历史背景和现状情况来看，按非法用地处理不利于生产的发展和社会的稳定，实际问题也难以解决。对于这类问题中的"协议"、"合同"用地问题，我国1982年《国家建设征用土地条例》第27条中规定了《条例》颁布以前征地已达成协议的，即征地双方已商定预计征地面积和补偿安置方案，初步协议经双方签学字同意的，应按原协议执行。这一条规定了过去的协议有效。是具有溯及力的规定。我们就不能再依照1953年和1958年的征地办法，认为1982年以前通过协议征用土地的行为为非法。

（作者赵九田，供职于原国家土地管理局，后为国土资源部确权登记局巡视员）