枪支的司法认定标准和多数民众对枪支的认知相差悬殊，导致出现了大量被告人坚称行为对象是“玩具枪”，但因为被鉴定达到了新的认定标准而被以涉嫌枪支犯罪追究刑事责任的案件，司法裁判难以获得公众认同。

刘大蔚案，启动再审已经一年多，家属都要等疯了。恳请福建高院中止原审判决、裁定的执行，同时尽快开庭再审，改判刘大蔚无罪。

网购仿真枪被判无期：

一起重大的影响性案件

　　徐昕

2015年10月，福建少年刘大蔚因网购仿真枪而终审被判无期。这起“少年网购仿真枪被判无期案”一时引发了公众的广泛关注。2016年10月18日，福建高院决定再审此案，再次引发了公众对同类案件的关注。类似案件如天津大妈赵春华摆气球射击摊位入刑案、株洲大叔叶昊文网购火柴枪入刑案、绍兴“最美交警”钱卫强购买仿真枪练习运动射击被追诉案等。这些案件之所以会引起社会广泛关注，是因为枪支的司法认定标准和多数民众对枪支的认知相差悬殊，导致出现了大量被告人坚称行为对象是“玩具枪”，但因为被鉴定达到了新的认定标准而被以涉嫌枪支犯罪追究刑事责任的案件，司法裁判难以获得公众认同。问题的根源在于枪支认定标准太低。笔者在此呼吁：第一，公安部应提高枪支认定标准；第二，枪支管理应分类分级，对仿真枪的管理应区别于真枪；第三，最高法的司法解释应将对玩具枪、仿真枪的定罪量刑区别于真枪。

枪支认定标准的剧变

近百年来，中国居民持有猎枪都是合法的。直到1996年《枪支管理法》出台，政府才对购买、配置、使用枪支进行严格限制，公安部门1996年、1998年开展收枪治暴专项整治,没收民用枪支和非公务需要持有的军用枪支。《枪支管理法》明确枪支须具备“足以致人伤亡或者丧失知觉”的本质属性，判定标准为枪口比动能≥277.54J/cm?2;，由公安部公治【2002】82号文确认枪支的最低动能为78J/cm?2;所换算。这是国内外认可使敌人失去战斗能力的最低值，也是中国参加的联合国《枪支议定书》确认的枪支标准。

2001年，中国枪支认定标准继续下降，公安部的部门规章标准是：1米处嵌入25.4mm的干燥松木板，转算为枪口比动能在16J/cm?2;以上。2007年制定并于2008年3月实施的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，确立了“非制式枪支致伤力判据为枪口比动能≥1.8J/cm?2;”，2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号）对此予以重申。

1.8J/cm?2;的标准，仅为《枪支管理法》立法标准的1/154，是2001年标准的1/9，港澳标准的1/4，台湾和日本标准的1/11，远不能穿透皮肤，近距离打到人身只会留下红点，毫无杀伤力。枪支认定标准的急剧下降，带来的是“仿真枪变真枪”的案例频发，刘大蔚被判无期案只是其中之一。

仿真枪广泛适用于小孩玩具和野战玩家,枪口比动能与真枪相差百倍，绝大多数无杀伤力。若按1.8J/cm?2;的枪支标准，很多玩具枪都会变成真枪。

鉴于中国现实的国情，不应反对加强仿真枪的管制，但致伤力标准须大大提高。枪支的法定标准是枪口比动能≥277.54J/cm?2;；但是，至少应恢复到2001年公安部公通字【2001】68号的标准，即枪口比动能≥16J/cm?2;，才能避免过多假枪真罪的判决。

许多当事人愿以涉案枪形物求取死刑，正如张海超开胸验肺，以万般无奈的方式自证清白：枪口比动能未达到上述标准的仿真枪绝对不是枪，而只是玩具。

仿真枪的威力远不如菜刀，若将仿真枪以真枪定罪，那么，菜刀的生产、买卖、境外捎带、日常使用都应追究重罪。仿真枪的威力也远比不上弹弓、弓箭，若仿真枪以真枪定罪，那么，弹弓、弓箭的制作和买卖也构成重罪。

对仿真枪管理，应该如管制刀具同样对待，采取罚款、没收等行政处罚即可应对。造成轻伤以上后果，才有必要以轻刑处罚。国外有成功的管理经验，即仿真枪须显著标明，对持有主体和场所有所限制。

提高枪支认定标准之国家立法的时机已经成熟

受刘大蔚案、天津大妈案等案件影响，社会公众对枪支认定标准已经形成了共识，司法人员能够考虑常识常理常情，进行适当的自由裁量，此后撤案、缓刑的案件大大增加，值得肯定。但仅仅个案解决是不够的，还需要改变制度。目前提高枪支认定标准之国家立法的时机已经成熟，原因有以下三点。

第一，影响性案件的出现，暴露出立法与司法存在的问题，公众的广泛参与、讨论，将枪支认定标准这一问题推到了不得不解决的地步。现行标准导致出现的大量假枪真罪案例，明显不合常理，违背公民基本常识，无法让普通人接受。公众要求制定科学、合理的枪支认定标准，这一诉求，必须通过国家立法来实现。

第二，现行枪支认定标准相关立法存在诸多问题，难以适应司法实践，需要立法予以明确。枪支认定标准相关立法的法律位阶为其他规范性法律文件，而刑事审判没有适用其他规范性法律文件的义务，且其违反《立法法》，与《刑法》、《枪支管理法》相抵触，违反《标准化法》。刑事司法实践中，在没有其他规定的情况下，有关机构以现行规定作出的枪支弹药鉴定意见，法院面临着采信与否的两难抉择。采信，可能会作出明显违背常识常理常情的裁判；不采信，又如何认定涉案枪形物的性质。

第三，仿真枪案在司法实践中存在大量问题，这些问题与枪支立法的改变有重大关系。自2008年起涉枪案件不断增加，而大量被处罚者毫无犯罪故意，因仿真枪与真枪存在明显差异，各地法院出现大量“同案不同判”情形，损害了司法权威和司法公信力。司法实践中涉仿真枪案存在的这些问题，迫切需要立法予以回应。

枪支认定标准极低，已经导致大量毫无犯罪故意的仿真枪的购买者、销售者和收藏者涉嫌重罪。公安部数据显示：2011-2015年，全国“破获非法制造贩卖气枪、仿真枪等各类枪支案件9000余起，抓获犯罪嫌疑人8万余名”。检索判决数据库发现，2014-2016年，涉枪案件连续三年发生近8000件，其中，绝大多数为仿真枪案。每年因仿真枪入罪判刑的人数之多，不可想象。包括四川交警、河北民警、法官等，刑罚轻者被处管制、拘役，重者被判无期徒刑。大量毫无犯罪故意的人因此受到刑法处罚，影响到上万人，容易引发社会不稳定因素。必须尽快降低现行枪支认定标准，将部分已入罪的涉枪行为除罪化，对于入罪情形须区别真枪，设置较轻的法定刑幅度。

 (徐昕，北京理工大学法学院教授，赵春华案辩护律师，刘大蔚案的申诉/再审律师)

《中国经济报告》2017年第7期

裁定中止执行刘大蔚案原裁判

并尽快开庭再审的法律意见

徐昕 

刘大蔚网购仿真枪被判无期案影响重大，福建高院终审维持原判，刘大蔚及其父母、律师坚决申诉一年多，在众人多方努力之下，2016年10月18日，福建高院以原审量刑明显不当为由，决定再审本案。然而，福建高院决定再审至今已一年多，一直未开庭审理，家属、律师多次询问案件进展，承办法官均告知耐心等待。家属可以等，律师可以等，但在监狱的刘大蔚等不了。18岁到21岁，青春最美好的年华，其他孩子都在大学里度过人生最幸福时光，刘大蔚却因几支甚至无法确定系自己购买的仿真枪蒙冤入狱，在高墙铁壁后的囹圄内度日如年，女友最近也另嫁他人。反差之大，无不令人动容。

刘大蔚被判无期徒刑，量刑明显过重，这也是福建高院立案再审的原因。但我认为，刘大蔚不是冤，而是极冤。本案不只是量刑过重，刘大蔚无罪的理由非常充分，现有证据不能证明涉案枪形物是刘大蔚所购买。恳请福建高院结合本案的特殊情况，中止原审判决、裁定的执行，同时尽快开庭再审，改判刘大蔚无罪。

一、本案符合“应中止原判决、裁定执行”的条件

《刑事诉讼法》第246条第2款规定：“人民法院按照审判监督程序审判的案件，可以决定中止原判决、裁定的执行。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第382条规定：“再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。”刘大蔚可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满，可以决定中止原判决、裁定的执行。

（一）法律适用错误，刘大蔚可能改判无罪

原审法院以涉案枪形物枪口比动能大于1.8J/cm²的鉴定意见，就将玩具枪认定为枪支系法律适用错误。本案所涉枪形物只是玩具枪，不属于《刑法》和《枪支管理法》规定的具有杀伤力的枪支。《枪支管理法》明确枪支须具备“足以致人伤亡或者丧失知觉”的本质属性。判定标准为枪口比动能277.54J/cm²，由公安部公治【2002】82号文确认枪支的最低动能78 J所换算。1.8J/cm²的标准，仅为《枪支管理法》立法标准的1/154，是2001年标准的1/9，港澳标准的1/4，台湾和日本标准的1/11，远不能穿透皮肤，近距离打到人身只会留下红点，毫无杀伤力。这一标准与《刑法》和《枪支管理法》相抵触，不合理，没有科学依据。维稳无须玩具入罪，怕枪不必草木皆兵。特别是经过天津赵春华非法持有枪支案，极低的枪支认定标准引起了全国范围内的讨论。今年两会，即有人大代表和政协委员提出有关修改枪支认定标准的议案和提案。目前，全国法院涉仿真枪案都已经暂缓办理。如果新的涉枪案件司法解释出台，区别对待仿真枪与真枪，或者提高枪支认定标准到一个科学合理的水平，那么本案涉及枪形物就不是法律意义上的枪支。既然不是枪支，就称不上武器，也就不构成走私武器罪，刘大蔚就可能被改判无罪。

（二）在案证据不能证明涉案枪形物系刘大蔚购买，基于证据辩护，刘大蔚有无罪之可能

本案原审事实认定不清，证据不足。刘大蔚既没有走私武器的主观故意，更无走私的客观行为。特别是现有证据根本不能证明涉案枪形物是刘大蔚购买。扣押清单造假，购物清单造假，购物清单有铅弹、抛弃式弹壳L版、消器、绿瓦等物品，但刘大蔚从未选购这些；刘大蔚选购的4支长仿真枪是充电的，但扣押的皆为充气的；查扣物、海关开箱视频中的枪形物、鉴定对象、网页上的枪形物与刘所购仿真枪皆不具有唯一的对应性，涉案枪形物不排除被调包可能；卖家身份不确定，判决认定台湾“一对夫妻”发货，却无证据证明其就是刘大蔚网购的卖家“碧海蓝天”；作为定罪的关键证据，鉴定意见不仅违法，更涉嫌造假。本案证据体系无法成立，定案枪形物未经刘大蔚辨认，根本无法确定系刘大蔚所购。本案从证据角度，也足以判定刘大蔚无罪。

（三）量刑畸重，违反常识常理常情，刘大蔚可能经再审减轻原判刑罚致刑期届满

刘大蔚未实际收到涉案枪形物，客观上不具有造成社会危害性的工具和条件，不存在侵害法益的可能性。刘大蔚主观上绝无网购仿真枪来伤人的意图，没有要造成社会危害性的任何故意，而只是满足个人爱好——正如有人玩弹弓耍弓箭养藏獒，而刘大蔚所购仿真枪的威力和危险性远小于这些。刘大蔚甚至表示愿意以身试枪，来证明涉案枪形物的威力。一个热血少年，敢用自己的生命证明自己的清白，其社会危害性可见极低。

刘大蔚的行为远未达到犯罪的高度，更不该判无期——相比世界140余个废除死刑的国家属最高刑罚。法律不外乎人情，仅凭直觉，就能强烈感受到裁判是多么不公和荒唐。违反常识常理常情，何谈公正？

辩护人认为刘大蔚无罪，但退一万步，即便福建高院认为本案事实和证据及法律适用皆无误，但本案情形，完全可以适用《刑法》第63条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”结合本案的特殊情况，福建高院可报请最高人民法院，适用本条款，对刘大蔚下二档处罚，类似许霆案之处理方式，实现良好的社会效果。根据《刑法》第351条：“犯走私武器罪，情节轻微的，可处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”而刘大蔚自2014年8月31日被刑事拘留，至今已经关押3年3月有余，完全可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满。

综上，无论从何种角度，本案均属于“被告人可能经再审改判无罪或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满”的情况。本案如不中止执行，再审程序最重要救济功能之一，防止被告人被错误限制人身自由，将无法实现。

二、本案应尽快开庭审理

《刑事诉讼法》第247条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审决定之日起三个月以内审结，需要延长期限的，不得超过六个月。”本案2016年10月18日决定再审，再审期限已远超法律规定的审限，严重违反刑诉法的规定。且刘大蔚案有其特殊性，无需等待新的涉枪案件司法解释出台，从证据角度足以证明其无罪。辩护人认为不宜久拖不审，强烈要求尽快开庭审理本案。开庭审理有两种结果：如果法庭认为证据不足，可以尽快宣判无罪；如果合议庭认为证据充分，则可以等待新的司法解释出台。

福建高院在平冤行动中走得很前，吴昌龙案、念斌案、陈夏影案、许金龙案等一系列冤案的纠正为福建高院，为马新岚院长赢得了声誉。刘大蔚案的立案再审，让我们再次看到了福建高院勇于纠错的决心。本案是我一直最希望解决的案件，介入至今，竭尽所能。作为刘大蔚的再审辩护人，恳请福建高院根据本案的具体情况，裁定中止原审判决、裁定的执行，让刘大蔚重获自由，同时尽快开庭审理本案。

以上意见，望福建高院采纳。

此致

福建省高级人民法院

刘大蔚的再审辩护人

          北京圣运律师事务所 徐昕律师

      2017年12月8日

附：刘大蔚案申诉书

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