庭审直播画面截图

姜玉东被控职务侵占案，由著名刑辩律师李金星律师和徐昕教授辩护，据闻，徐昕老师称该案是他2019年最重要的大案，重点推动，旨在落实中央保护民营企业家的政策，救出蒙冤企业家。

2019年2月20日上午九时，姜玉东案二审在太原市中级人民法院十三法庭开庭审理，得闻消息，赶赴旁听，和我一样来旁听的各地律师不少，山西本省也有不少慕名而来的律师旁听学习。出人意料的是，太原中院没有像以往的一些舆论关切的案件一样限制旁听，反而公开庭审直播，姜玉东案二审第一次庭审视频的播放量至今为止已达22万之多，不得不为太原中院的司法公开点赞，全国法院都应该向太原中院学习。该案二审第一次开庭仅仅19分钟，便休庭转为庭前会议，但仅这19分钟透露的信息量就足以提笔一吐为快。

截至目前该案的直播访问量已达23万

一、被害单位法定代表人能否代表单位出席庭审？

二审开庭伊始，上诉人姜玉东便对被害单位的法定代表人身份提出严重异议，认为被害单位众通公司的法定代表人邓尉无权代表众通公司指控众通公司66%的大股东自己，要求邓尉离席。

辩方支持上诉人意见，重点理由主要有：第一，邓尉是本案的证人，证人不得旁听庭审，邓尉却一直充当被害单位法定代表人参与了庭审；第二，邓尉是众通公司34%的股东，姜玉东是66%的股东，且邓尉执行董事、经理职务早已到期，姜玉东不认可掌握公章、把持公司的邓尉代表公司控告自己；第三，众通公司不是本案的被害单位。

第一，除了被害人、被告人身份特殊，其陈述被刑诉法规定为被害人陈述和被告人供述外，其余凡是了解案件真相的人都是证人，所作陈述为证人证言，证人有如实作证的义务，证人身份不可选择，而刑诉法并未规定被害单位必须有法定代表人或者诉讼代表人参加，既然如此，邓尉只能作为本案的证人。姜玉东当庭说到“我老婆因为做了一次证就再也不能旁听庭审，邓尉一直在案件里出现，凭什么可以坐在这里？”这一违法，至少将导致邓尉一审庭审中及之后的证人证言不能被采信。

第二，李金星律师提出一个十分值得思考的命题“任何人不应从不当行为中获利”。邓尉多年以来却以所谓抱病为由拒绝众通公司清算，从不召开股东会，执行董事到期后不交出公章，的违法违约行为，反而使得邓尉以法定代表人身份控告大股东姜玉东；使得邓尉以法定代表人的身份凌驾于公司, 甚至损害公司利益，将景泰煤矿10%的投资权益割让给其弟弟邓红卫。不可谓不是从自己的不当行为中获利，法院不应纵容支持这种行为。

第三，众通公司是否是本案被害单位，这既是实体问题，也是被害人资格问题，属于程序与实体交叉问题，众通公司是否属于被害单位是必须首先查明的事实。本案中，众通公司显然是名义公司、空壳公司，无财产，无经营，无债务，根本不应成为所谓的被害单位。

二、不能以民法的形式思维取代刑法的实质判断

就网络公开的资料看，该案是一起由三方自然人投资引发的投资纠纷案件。2004年，姜玉东代表的太原方和邓尉代表的北京方等三方，借用当时是空壳公司的众通公司的名义购买了山西省吕梁市交城县一煤矿，后该煤矿改制预核准名称为交城县景泰煤矿有限公司，2009年景泰煤矿被紫鑫集团神宇公司整合，作价入股，占股29.6%。29.6%的股权登记在了姜玉东名下，姜玉东2010年将24%的股份转让。邓尉认为姜玉东私自处分了公司的股权，于2013年报案，遂有本案。

姜玉东方和邓尉方有两大争议，其一是24%的股权属于三方投资人所有还是属于众通公司所有；其二是内部股权份额大小，究竟是按照众通公司工商登记上的股权比例分配股权，还是按照“谁投资谁受益”的原则，按照各自的总投入与煤矿总投资的比例分配股权。

（一）涉案股权的归属

针对第一点争议，就现有公开案情来看，一审判决虽未明言，但基本认可辩方关于众通公司是名义公司、空壳公司的说法，但最终仍然认为借用空壳公司名义购买的煤矿仍然属于众通公司，在此基础上进一步认定姜玉东擅自转让了众通公司的股权并将转让所得占为己有构成职务侵占罪。

对此，我认为，一审判决的认定逻辑完全是机械的民法形式思维，过于注重空壳公司法人人格的维护，拘泥适用法人人格否定制度，以民法形式思维取代了刑法的实质判断。

刑事法官务必应认识到，民事法律和刑事法律的差别，二者价值取向有异，思维方式不同。民法中，之所以侧重维护公司人格，除非严重损害债权人利益，否则即便是空壳公司也不会轻易揭开公司面纱，目的在于维护公司制度。但刑法是保障法，是最严厉的法律，除非有社会危害性的行为，否则不应动用。因此，刑法不会拘泥于类似法人人格否定与否的问题，注重实质判断。陈兴良教授有言，“民法是形式思维,强调法律关系。但刑法与之不同,具有实质判断的性质。因此,在处理刑民交叉案件的时候,应当注意民法和刑法在法律思维方法上的差异。”（《刑民交叉案件的刑法适用》，《法律科学(西北政法大学学报)》2019年02期）

刑法第271条职务侵占罪的立法目的，在于保护单位财物，再进一步是为了保护债权人和股东利益，进而维护经济秩序，促进经济发展。因此，即便形式上侵占了公司的财产，但实质上没有造成任何公司损失的行为不应按犯罪论处。

本案即是如此，虚假出资、抽逃出资的众通公司成立至今的唯一作用就是做出三方投资人购买煤矿的支付平台，此后，该公司再无进行过其他经营活动，再无召开过股东会，无任何财产、债务。2010年该公司还因连续两年未按时年检而被吊销。根据各出资人不按众通公司登记股权比例缴纳煤矿资源费、各出资人之间随意转让股权等行为及其主观意图看，各出资人完全仅仅把众通公司当做名义公司，将投资人自己当做煤矿的直接所有人。这也正是2009年，煤矿整合时，姜玉东作为出资人代表将股权登记在自己名下的原因。

很显然，从各方投资人的行为及主观来看，众通公司仅仅是购买煤矿的名义公司，此后没有一方投资人将之视作独立人格的公司。因此，将涉案股权认定为属于各方投资人共有更符合投资人的本意。或许民法学者会认为，空壳公司也可以持有股权，但在刑事诉讼中，本案已经查清了出资人的主观意图，完全可以确定“名为公司，实为合伙”的法律关系。事实上，据说本案一审中，刑法学泰斗张明楷、陈兴良，商法研究会会长赵旭东，诉讼法专家陈卫东教授，给出的专家论证意见中明确指出众通公司只是名义公司，实际出资人姜玉东等人有权主张并处分因其实际出资购买煤矿而形成的的名义股东太原众通公司的投资权益。但上述意见仍然没有被采纳，实在令人遗憾。

（二）投资权益的计算

实际上，只要第一点能够分析清楚，也就无所谓投资权益计算的问题，因为压根不存在职务侵占罪的犯罪客体和犯罪对象，不存在所谓被害单位，内部投资权益大小多少与否与犯罪无关，属于民事纠纷。

但如果违背事实、形式地认定涉案股权属于众通公司，则投资权益的计算仍十分重要，不仅关乎量刑，也关乎定性。

如本案证据证实姜玉东所言，即其个人投入占煤矿总投资85%以上，则姜玉东转让涉案的24%的股权，剩余的5.6%的股权足以保障邓尉投资权益。这便意味着，邓尉的投资权益仍然存在，没有灭失，而众通公司是空壳公司，没有债务，没有财产，众通公司财物的损失也便具体化为两股东权益的损失，而邓尉利益没有受损，由此倒推众通公司财物没有被侵占，姜玉东“侵占”的是自己的财物，也就无所谓社会危害性。

就目前的案情来看，较大可能是双方各执一词，一审没有彻底查清，在这种情况下，法院可以根据存疑有利于被告的原则进行认定。

以上是我的几点旁听感想，印象最深的莫过于“众通公司不是本案的被害人”。这一辩点可谓釜底抽薪，在诉讼参与人资格核实环节便开始了辩护。这一问题的实质又是涉案24%股权的归属问题，而做出正确界定的关键又在于正确把握民刑思维的差异，不能以民法的形式思维取代刑法的实质判断，而应实质地做出认定。如此，一方面，可以让案件早日回归民事纠纷处理的正轨，好让姜玉东和邓尉两位投资人之间的纠纷早日得到解决，化解矛盾，案结事了；另一方面，可以落实中央保护民营企业家的政策，防止将经济纠纷当做经济犯罪处理，让民营经济不景气的山西商界提振对法治的信心。

2019年2月22日

文 / 习明

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