执法记忆 | 《土地监察》第十二章：土地权属争议处理（一）

第十二章 土地权属争议处理（一）

作者：赵九田

第一节 土地权属的概念

土地权属是指土地权利的归属，即土地的所有权和使用权以及他项权利。

土地所有权和使用权是具有法律意义的概念。第一，土地所有权和使用权必须依法取得。土地权属的取得方式和程序，法律、政策有严格的规定，违反这些规定取得的土地所有权和使用权不受法律保护。第二，土地所有权和使用权必须依法确定。《土地管理法》第7条规定，"国有土地可以依法确定给全民所有制单位或者集体所有制单位使用，国有土地和集体所有的土地可以依法确定给个人使用。......"第9条规定。"集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”"全民所有制单位、集体所有制单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。"确定的土地权属必须达到权属来源合法，界址清楚、面积准确、土地利用合理。不具备上述条件的土地权属就不能说已经完全确定和稳定，有可能发生各种各样的土地权属问题乃至土地纠纷。第三，土地所有权和使用权必须依法行使。《土地管理法》第2条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。"集体土地所有者不能凭借土地所有权而阻碍国家对其所有的土地进行征用。该法第7条还规定，"使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务"。

土地所有者和使用者买卖或非法转让土地，荒废、长期闲置土地，不按批准用途使用土地，非法在耕地上挖土、挖沙、采石、采矿而毁坏耕地等行为都是法律所禁止的。按照法律有关的规定，土地所有权和使用权仅仅是对地表土地而言。如我国《矿产资源法》第3条规定，"矿产资源属于国家所有，地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。"此外，行使土地的所有权和使用权，还应遵守规划和环境保护等方面法律的规定。第三，依法确定的土地所有权和使用权受法律保护。《土地管理法》第11条规定，"土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。"第53条规定，"侵犯土地所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府土地管理部门责令停止侵犯，赔偿损失；......”。国家保护土地所有权和使用权拥有者应该享有的权利。如集体土地所有者在国家征用其所有的土地时，有接受补偿和安置的权利，土地使用者有依法利用土地获得收益的权利，在一定的条件下，土地使用权可以转让、抵押和出租，这些权利都受到法律的保护，任何单位和个人不能阻碍这些权利的实现。

一、土地所有权

土地所有权是指土地所有者依法对土地占有、使用、收益、处分的权利。土地所有权是土地所有制在法律上的体现。我国实行土地的社会主义公有制，具体表现为两种形式，即全民所有制和劳动群众集体所有制，反映在所有权上即国家土地所有权和农民集体土地所有权。除此之外，不存在其他土地所有权形式。

（一）国家土地所有权

国有土地属于全民所有，由国家依法行使土地所有权。国家是国有土地唯一的、统一的所有者。唯一性和统一性是我国一切国家财产所有权主体的基本法律特征。

国家土地所有权主体的唯一性决定了除了国家以外任何单位和个人，包括人民政府和其他全民所有制单位以及社会团体等组织，在任何情况下都不能成为国有土地的所有者。国有土地可以依法确定给任何单位和个人使用，但无论是何种性质的使用，都不能改变国有土地的所有权性质，除了国家，其他任何使用者都不能成为国有土地的所有者。

国家土地所有权主体的统一性，要求只有国家才能行使国有十地的所有权，其他任何单位非经国家授权或者批准，不能享受国家土地所有权中的任何权能。人民政府土地管理部门代表国家和政府统一行使土地的管理权，包括对国有土地的使用权进行无偿划拨或者有偿出让，代收、代征土地使用税（费）等，这在某种意义上是行使了国有土地的所有权。

国家土地所有权的四项权能是通过法律规定的形式将其中占有、使用、收益的权利固定给使用者，从而与土地的所有权分离，而国家仅保留最后的处分权。由于国家本身不使用土地，因此，除了未利用的土地以外，占有和使用国有土地的权利一般只能由具体的单位和个人取得。国有土地的收益权能一部分由土地使用者实现，一部分由国家通过收取土地使用税（费）和土地使用权有偿出让的形式来实现。国有土地的处分权主要由国家来行使。由于我国法律禁止土地买卖，国家土地所有权不能流转（与集体所有的土地交换除外），因而国家对国有土地的处分权主要是对土地的使用权而言，即划拨、出让或者确认、收回土地使用权的权利。有偿取得的国有土地使用权，可以依法转让，则可以说国家土地所有权中的处分权能有一部分也可以由土地使用者来行使。

（二）集体土地所有权

土地的劳动群众所有制实际上是指土地的农民集体所有制，现在土地所有权上就是农民集体的土地所有权。集体土地所有权的主体只能是农民集体。所谓农民集体应具备三个条件：第一，须有一定的组织形式组织机构。如集体经济组织或者村民委员．第二，应当具有民事主体资格。就是说这个集体组织是被法律承认的，能够依照法律享受权利和承担义务。第三，集体成员应为农业户口的农村居民。

集体土地所有权的各项权能可以结合，也可以独立。集体土地所有者有权依法使用自己拥有的土地，集占有、使用、收益、处分的权能于一身，集体土地所有者也可以依法把土地划拨给本集体内部成员使用，还可以用土地使用权为条件与全民所有制或城市集体所有制企业联营，使土地的所有权与使用权分离。集体所有的土地在国家征用或其他农民集体依法使用时，集体土地的所有者有要求依法得到补偿的权利，从某种意义上来说，这就是土地所有权中处分权能的实现。

农民集体所有的土地，依照法律分别属于村农民集体、乡（镇）农民集体和村内两个以上的各农民集体所有。他们之间在土地所有权上是平等的、相互独立的，都是可以单独承担义务和享受权利的民事主体。

1.村农民集体土地所有权

村农民集体土地所有权是集体土地所有权中的基本形式。《土地管理法》第8条规定，"集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。......”。村的概念在法律上是指行政村，即设立村民委员会机构的农民集体，大致相当于过去的生产大队。行政村与自然村的关系，一是以自然村为单位设置行政村，即一个自然村为一个行政村；二是两个以上的自然村共为一个行政衬；三是一个自然村分为几个行政村。

村农民集体土地所有权属于全村农民所有，村农业生产合作社或者村民委员会等只能作为集体土地的经营和管理者。农民集体经济组织的法人机关或者法定代表人，也就是集体土地所有者的法定代表。

2.乡（镇）农民集体土地所有权

乡（镇）农民集体所有的土地属于全乡（镇）农民集体所有，一般由乡（镇）办企事业单位使用，也可以由乡内村农民集体或个人使用。改革开放以后，还可以土地使用权作价入股的方式办中外合资企业和内联乡镇企业。乡（镇）农民集体经济组织指的应是全乡（镇）性的，包括乡（镇）全体农民在内的经济组织，而不是普通意义上的乡（镇）企业。

乡（镇）农民集体经济组织的法人机关，代表全乡（镇）农民的意志，对乡（镇）农民集体所有的土地行使所有权。这个法人机关应该具备两个条件：第一，生产和经营活动代表全乡（镇）农民的利益；第二，能够依法对乡（镇）农民集体所有的财产包括土地行使处分权。人民公社体制改革之后，乡（镇）集体经济组织形式没有一个统一的模式，许多地方没有建立相应的组织机构，乡（镇）农民集体所有的财产包括土地一般是由乡（镇）人民政府代管的，即由乡（镇）人民政府代行乡（镇）农民集体的土地所有权及其他财产权。

《土地管理法》规定，集体所有的士地"已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”所谓"已经属于乡（镇）农民集体所有的"土地，有几种不同的理解，一是认为是指过去已经公社化和已经（土地法实施时）由乡（镇）企事业单位使用的土地，归乡（镇）农民集体所有。今天，乡（镇）集体不能通过使用村或村内农民集体所有的土地来取得土地所有权，而只是使用权问题。二是认为乡（镇）农民集体除了过去已经取得的土地所有权外，今后经依法批准使用的村或村内农民集体所有的土地、特别是依法对被用单位进行了补偿和安置的，所用土地应转为乡（镇）农民集体所有。另外，还有人认为乡（镇）企业使用村或村内农民集体所有的土地需要进行补偿和安置，除了"农转非"不同外，类似于国家建设征用土地，土地的所有权可转为国有。

3.村内两个以上农业集体经济组织的土地所有权

行政村内两个以上各自独立的农业集体经济组织，一般是对应于过去的生产队。农村体制改革实行大包干以后，大部分生产队已经解体，一些地区相应建起了村民小组。这种村内的农业经济组织是否具有集体土地所有权的主体特征，可以从两个方面来考察，一是各个农业经济组织之间是否仍然明确保持着过去生产队时期的土地权属界线；二是这些农业经济组织对自己认定的界线内的土地有无法律规定的占有、使用、收益、处分的权利。具体表现形式如排斥他人的、独自的占有使用权，农、林、牧、渔业用地承包经营的发包权，以及国家建设征用土地时的独立受偿权等。

二、土地使用权

土地使用权是指单位或者个人经国家依法确认的使用土地的权利。土地使用权是土地使用制度在法律上的体现。

我国实行土地的社会主义公有制，长期以来一直采用划拨使用土地的制度，单位和个人可以无偿地取得长期的土地使用权，因此，从某种意义上来说，土地使用权除了土地的处分权之外，已成为超脱于土地所有权而实际占有和使用土地的权利。土地使用制度改革之后，有偿取得的土地使用权成为一种单位或个人的财产，在法律规定的范围内还享有一定程度上的处分权。可见在目前我国的土地制度下，取得土地使用权是达到占有和利用土地的主要手段。

土地使用权与使用土地意义不同。土地使用权是依照法律程序经人民政府确认后取得的，是土地使用者使用土地的法律保障。使用土地则是一种土地利用行为。有合法的使用，也有非法使用，这种行为不经依法确认不受法律保护。通常，土地的使用权拥有者与具体的土地使用者是同一单位或个人。在某些特殊情况下，如历史遗留问题或经依法出让以后，土地的具体使用行为可以与土地使用权分离，即同一宗土地的具体使用者与土地使用权拥有者分别为不同的单位或个人。土地使用权依法出租、出借、临时使用等即可造成此类情况，土地使用权不变，只是由承租、借用、临时使用土地的单位或个人按法律或双方协议，在一定时期和一定条件下具体使用。

土地使用权按照其所附着的土地所有权不同，分为国有土地使用权和集体土地建设用地使用权。农业用地的承包经营权是使用土地的一种特定权利，以合同的方式使用土地，不须经政府确定其土地使用权，因而我们不把它作为土地使用权来研究。

（一）国有土地使用权

国有土地使用权即依法使用国家所有土地的权利。国有土地使用权的主体非常广泛，任何单位和个人包括外国单位和个人，符合依法使用我国国有土地的条件，都可以成为我国的国有土地使用者。

国有土地使用权具有重要的意义。国有土地所有者——国家并不直接使用土地，而是由具体的单位和个人来使用。国家只是通过行政手段如划拨、出让土地使用权，收取土地出让金和土地使用税等措施体现所有者意志，并不直接参与土地的使用而从中获得收益。因此，国有土地使用权可以说是具有实际意义的权利，它基本上包罗了国家土地所有权中除处分权外的其他全部权能，也就是说，国家土地所有权很大程度上是通过国有土地使用权来实现的。

在农村，农民使用国有土地和使用本集体所有的土地，除了在法律概念上不同外，其他方面已没有什么本质的区别。国家在收回农民长期使用的国有土地时也要给以适当补偿。

依法有偿受让取得的国有土地的使用权，成为一种完整意义上的财产权，可以依法转让、出租、赠与、继承、抵押，与一般通过划拨取得的国有土地使用权不同的是"有偿"、"有期",这是国家凭借土地所有权对使用权进行的一种限制，是实现土地所有权的一项措施。

（二）集体土地建设用地使用权

集体土地建设用地使用权一般是指农民集体和个人进行非农业建设依法使用集体所有土地的权利。非农业建设用地包括乡（镇）村企事业非农业用地和农民宅基地。集体土地建设用地使用权的主体有较为严格的限制，集体所有的土地，一般只能由本集体及其所属成员享有使用权，全民所有制单位和城市集体所有制单位进行建设，需要使用集体土地，应该经过征用，使之转为国有土地后才能取得使用权，即国有土地使用权。一般不允许全民所有制单位或城市集体所有制单位拥有集体土地建设用地使用权。下面属于几种例外情况：

       (1）全民所有制企业和城市集体所有制企业与农民集体举办联营企业，经过批准，农民集体可以按照联营协议将土地使用权作为联营条件。从而使联营企业获得集体土地建设用地使用权。

       (2）农民集体的土地已由其他农民集体按协议使用的，则该农民集体所有的土地可以由另一个农民集体取得集体土地建设用地使用权。

       (3）非农业户口居民和其他农民集体的农民。按照有关法律、政策规定使用集体有所土地作为宅基地的，可以取得该集体土地的建设用地使用权。

集体土地建设用地使用权与农业用地的承包经营权不同，不是简单的承包方与发包方的关系，建设用地使用权的取得，不但需要土地所有者的同意，还必须依法经国家审核、批准；在使用过程中也必须接受国家行政部门的监督和管理；使用权发生争议，协商不成的，必须由政府先进行处理。因此，集体土地建设用地使用权必须由国家依法确定。

（三）土地共有使用权

两个以上的土地使用者依法共同使用一宗地的权利称为土地共有使用权。土地共有使用权有两个显著特征。第一，主体的多元性。就是说一宗地的使用权必定由两个以上的单位或个人共有。第二，客体的整体性。就是说在实际地表上，无法划分各共有使用权拥有者之间的使用权界线。

土地共有使用权的形式多种多样，概括起来主要是平面交叉共用和立体重叠共用，或者二者兼而有之。常见的有如下几种具体类型。

       (1）院落或场地共用； 

       (2）多层或高层建筑物基底共用；

       (3）道路、河渠、管线（主要指地表上与土地使用权有关的）交叉共用。

       (4）不同用途共用。

土地共有使用权拥有者对共同使用的土地都依法拥有使用的权利，都是该宗地的使用者。但是，各个使用者之间在行使土地使用权时，必须以不损害其他共用人的使用权为前提。

土地共有使用权面积为按份共有。土地共用人占据的平面和空间的位置、距离地表的远近、最初使用土地的先后、不同用途等，一般不属于影响面积分摊份额的主要因素。主要的影响因素是占用地表和空间的面积，通常用建筑面积来表示（非建筑物按实际占地面积表示）。一般认为，在共用土地范围内，每个共用人拥有的建筑面积占该宗地总建筑面积的份额，也就是应分摊的土地共有使用权面积份额。计算公式是：

此外，有人认为土地共用人之间占据的地表和空间位置及不同用途对土地利用有一定影响，可在分摊面积时将这些因素折合成不同系数加入到分摊面积的计算中去，从而可使土地共有使用权面积的分摊更接近实际、更合理。

道路、河渠、管线交叉用地的情况十分普遍，有平交和立交两种类型。这种交叉用地，交叉部分的土地可以看作是共用，有的可以以一种用地为主确定土地使用权，另外的作为他项权利。同样，不同用途共用土地，如训练场兼放牧、打草、船舶码头兼路运输线、堤坝兼公路等，也可不设定土地共有使用权，而根据用地的性质、地位和作用来确定哪项用途为主，以此确定土地使用权，其他次要、服从性的用途确定为他项权利。如有必要确定为土地共有使用权的，使用面积的分摊方法要根据具体情况确定。

三、他项权利

在已经确定了所有权和使用权的土地上保留的非土地所有者和使用者利用土地的权利称为他项权利。他项权利的主体具有特定性，他项权利拥有者必须是与土地所有权或使用权拥有者有着密切关系的单位和个人，如邻里关系、土地使用权租赁关系、土地使用权抵押关系、地上附着物权属关系等。他项权利的发生有的是由于土地所有权和使用权拥有者通过协议出让了部分权利，有的是法律明文规定的。他项权利与土地所有权和使用权的客体为同一块土地，它即依附于土地的所有权和使用权，又是对土地所有权和使用权的一种限制。

解放前，在我国土地私有制的条件下，除土地所有权以外设定他人所有土地上的一切权利统称为土地的他项权利。包括地上权、永佃权、地役权、典权、抵押权和租赁权等。他项权利的种类目前在我国还不太多，如有偿出让、转让以后的土地使用权的抵押权、租赁权等。

对于已经明确使用权的土地，通过某种约定，如租、借，可将该宗地全部或部分暂时由非使用权人使用。还可以按照历史沿革、有关政策规定，确定空中权和地下权。这些租赁、借用、空中、地下等权利亦可称为他项权利。

我国《民法通则》对相邻用地的通行、排水等权利用相邻关系的形式作了规定。一般认为，相邻关系是由法律直接规定的，不必经双方约定而对土地所有权和使用权进行限制，不需作为他项权利予以确认。也有人认为，从我国目前的土地管理实践和国外的习惯作法来看，将邻里之间的通行、排水等权利作为他项权利予以明确，可以更好地保护使用土地有关方面的合法利益，减少邻里土地纠纷。

四、土地所有权和使用权与土地管理等方面权利的关系

（一）土地所有权和使用权与土地管理权的关系

土地所有权和使用权属于民事权利范筹，地方各级人民政府的土地管理权是一种行政权。二者在权利性质和权利内容上都是有很大区别的。

首先，权利性质不同。土地管理权作为一种行政权是国家法建规定的，地方各级人民政府在本行政区范围内有依法行使管理土地的权利。土地所有权和使用权是由人民政府依法确定的，由土地所有者和使用者行使土地所有权和使用权，它是一种民事权利。

其次，权利的内容不同。土地管理权包括办理土地的征用、划拨、出让，进行调查、统计、登记、发证，负责土地利用规划，监督、查处违法占地，起草制定有关的土地管理法规、政策等等。土地所有权和使用权则是对土地实行占有、使用、收益、处分的权利（其中土地使用权只有四项权能中的部分权利）。所以土地的所有者和使用者不能凭借土地所有权和使用权来行使土地管理权中的权能。

第三，土地管理权与土地所有权和使用权是管理与被管理的关系。土地所有者和使用者本身无论是否隶属于当地人民政府，也不管其户籍所在地是否与其所有或使用土地的所在地一致，都必须依法服从土地所在地人民政府的土地管理。反过来，单位和个人可以依法享受土地所有权和使用权而不受所有者或使用者隶属关系和户籍所在地不同的影响，当地政府在土地管理上对辖区内的土地所有者和使用者应一视同仁。

第四，土地管理界线即行政界线可以与土地所有权和使用权界线分离。行政界线的划分，主要是确定行政管理范围，一般不涉及土地的所有权和使用权，行政界线也不是土地权属界线的唯一依据。通常情况下，省界、县界、乡界两侧的村庄的集体土地所有权界线和国有土地使用权界线与行政界线往往是重合的，但有时农民集体所有的土地，由于历史和地理上的原因，存在着"飞地”和“插花地”。“飞地”和“插花地”一般应按行政界线行使土地管理权。有时为了管理和使用上的方便，可以在自愿协商的基础上对"飞地"和"插花地"进行调换，使行政界线与土地权属界线一致起来。

（二）土地所有权和使用权与特定区域内的专业部门管理权的关系

特定区域是指依照法律和政策的规定，对具有特殊功能的地段划定的由特定部门进行限制性管理的范围。这种特定区域的管理权与行政管理权不同，它只是对某一方面的管理，是以维护其特殊功能的需要为前提的。

特定区域的划定由国家依法进行。目前这类区域很多，如自然保护区、文物、风景管理区、军事设施保护范围（包括军事禁区、军事安全区、军事管理区）、水利工程管理和保护范围、公路绿化隔离带、靶场及危险品生产和储存地安全隔离区等等。

土地的所有权和使用权在依法划定的特定区域内一般要受到某些利用上的限制。如某一范围内不允许兴建永久性建筑物或只按从事农作物种植业等。应该强调的是，划定特定区域本身并不能改变所划区域内的土地权属性质，需要改变原有权属的，仍须按照法定的程序履行征用、划拨等手续。

土地管理部门在特定区域内确定土地权属时，应依照有关的法律、政策，对土地的所有权和使用权确一定的限制性条件。必要的情况下，还应就限制条件与区域的主管部门进行协商，然后再确定土地所有权、使用权。

（三）土地所有权和使用权与用地规划的关系

用地规划是指政府或企业单位对使用土地的一种计划和设想。一般是对地表及地下和地上空间的综合性设计，其中主要是对各类用地的布局和用地范围的划定。我们这里所讲的规划，指依法制定和批准，并有明确的监督和执行部门的规划。

用地规划，包括城市用地规划、村镇用地规划和专项用地规划（如铁路用地规划、农场场间规划等）。

一般情况下，用地规划与土地的权属没有直接的关系。某些用地规划的实施，需要改变土地权属的，如城市、铁路、农场等建设用地使用农民集体土地或其他单位使用的国有土地的，必须依法办理征用或划拨土地的手续。否则，规划就不能实现，原有土地权属也不能改变。没有实现的用地规划，任何时候都不成为土地权属来源的依据。

依法制定和批准的用地规划，对所规划范围内的土地的使用，有一定的约束力和强制力。规划实施以后，凡违反用地规划的，由有关部门依法处理后再确定用地的权属；规划实施前已经使用的土地，应依法确定土地的所有权和使用权。当然，经过依法确定的所有权和使用权，国家实施规划时，需要变更土地权属的，土地所有者和使用者亦应服从规划的安排。

（作者赵九田，供职于原国家土地管理局，后为国土资源部确权登记局巡视员）

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