作者：伍诚笑

北京地区近年（2021年至今）常见问题解答

一、问：员工咨询，我15年前入职A公司,10年前A公司和B公司合并，8年前A公司注销了，A公司当时每个我上保险，B公司上了，我要补保险，我找谁补

答：涉及2个问题，1、工龄是否合并计算，2、社保由谁来补缴。根据《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并时，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。同时根据相关规定，这种情况B公司应认可A公司的工龄。这点司法实践中没有异议。但是第2个问题，到底补缴由谁补缴。虽然B公司认可A公司的工龄，但是不代表员工和B公司在最初的5年里存在劳动关系，此种情况下，社保补缴应由A公司承担，但现 A 公司被 B 公司合并后已注销，其法人资格终止。所以已经无法向A公司主张补缴社保。

二、问：单位咨询，因为工作疏忽，员工入职后，忘记和员工签订劳动合同了，但是员工和单位负责人通过微信聊天形式，就劳动合内容有相关约定，能不支付未签合同双倍工资

答：具体要看以下几点：

1、如果微信内容是，单位方将电子版本的劳动合同发给对方，并且告知看完如无异议，告知我或打印出来签字给公司一类，而员工回复，看完了没问题，同意合同里面的内容且合同版本里，对于工作地点，工资标准，合同期限，工作岗位等劳动合同要件都写清了，那么不需要支付双倍工资，反之如果劳动合同只是版本但并无约定，则需要支付双倍工资。

2、如果微信内容并没有劳动合同的版本，且对于工作地点，工资标准，合同期限，工作岗位等劳动合同要件只是协商，并没有明确那么需要支付双倍工资，

3、如果微信内容并没有劳动合同的版本，但对于工作地点，工资标准，合同期限，工作岗位等劳动合同要件有明确约定，此时要看：如果代表单位和员工微信聊天的是单位营业执照上的法定代表人或者是工商信息里的主要股东，即明确是单位负责人，则不需要支付双倍工资，反之如果只是比如HR负责人，HR或者部门负责人，则有概率需要支付双倍工资。因为此时代表单位的一方属于可变因素。

三、问：员工咨询，我是销售，但是单位规定，按回款额提成，离职后，也是按回款发，合法吗？还有就是我在与单位解除劳动关系时 ,就提成工资的发放与单位签订了协议，也是以回款为前提，现在过去快一年了，但是一直没有回款，我可以要求单位支付我的提成吗？

答：首先，我们先明确下提成工资的性质，提成工资属于工资的范畴，但是他具有激励性、 不固定性和阶段性等特点。因此根据其特点，我们来分析下单位的规定是否合法：

1、如果是快消类的商品，那么提成以回款额为前提具备合理性，因此合法

2、如果是订单、项目类的销售，则企业为了有效防止销售人员通过虚假合同来骗取公司提成工资，则具备合理性，因此合法。但是如果实际订单已经履行，且未回款的原因是公司自身原因的，则应按项目或订单的实际履行进度支付。

其次，在与单位解除劳动关系时 ,就提成工资的发放与单位签订了协议，因为该协议属于双方真实意思表示，应当认定为合法有效，但是此时用人单位应承担举证责任，证明没有回款，否则应向劳动者一次性支付提成工资。同时对于一些项目制的合同，一般来说，如果员工离职后，项目已履行，但迟迟未回款，一般最后的保证金要等回款后给劳动者，但过程的款项提成，应支付劳动者。

四、单位咨询：我与员工签订了三个月的试用期劳动合同，约定工资标准为5000元，三个月后我又与员工签订了3年的劳动合同，约定工资标准是10000元，现在员工仲裁我，要我按照10000元的80%，即8000元的标准来补三个月的差，9000元可以吗？

答：依据 《劳动合同法》第十九条第四款之规定：“劳动合同仅约定试用期的， 试用期不成立，该期限为劳动合同期限 。”而5000元已经远远低于10000元的80%，故单位需要补差，同时需要说明的是，因为“《劳动合同法》第十九条第四款之规定，所以即使员工主张，应按10000元标准，同工同酬来补差，即按每月差额5000，也大概率会得到支持。

五、员工咨询：我连续请事假或病假一个月，事期间包括十一假期，这期间的法定节假日是否按出勤发工资？

答：一般来说员工连续请休事假或病假时，对此期间的法定节假日系可预 见的，在此期间亦为连续的状态，视为员工将此整段时间均认定为 事假，故不应按照出勤发工资。

六、单位咨询：我单位因经营需要取消员工所在部门，给员工调岗，薪资不变，工作地点不变，员工不同意，仍每天到原部门打卡，  后我单位以旷工为由与其解除劳动关系。现在员工要违法解除赔偿金，如何应对， 

答：首先在2017年前，因为诸如公司架构调整，部门取消，北京地区属于客观情况发生重大变化，17年后，部门调整，部门取消，一般不作为客观情况发生重大变化，但是现在后疫情时代，很多企业为了应对当前经济形势，结合经营状况，在不存在针对性，惩罚性，侮辱性，且工资不变，岗位相近的情况下，通过三封EMS程序，的确可以往客观情况发生重大变化上靠，这个是前提，但有风险。

其次即使属于双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，单位也应多次通知员工调岗事宜与员工协商，这也就是为什么走三封EMS程序。 经协商未达成一致解除劳动合同单位给N。如单位未与员工进行协 商，  直接要求员工前往新岗位报到，员工不去，单位按旷工解除，属于违法解除。

七、员工咨询，我的社保单位是让第三方代缴，听说2023年5月1日起就不可以代缴了，那么我以未 缴纳社会保险为由辞职，要求支付解除劳动关系经济补偿，  可以吗？    

答：现在单位委托第三方公司为劳动者缴纳社会保险的行为，属于逃避法律规定的义务，通过更换缴纳主体的行为逃避社会保险缴纳工 作，不符合法律规定，导致劳动关系和社会保险关系 分离，因此有权要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿。

八、单位咨询：员工提前30天提出辞职，但是我单位不需要他在单位30天，可以让他立刻走吗？

答：规定提前30天提出辞职， 是为了给用人单位充足的时间以便招聘到接任的劳动者，不致因该劳动者解除劳动合同而影响生产经营。因此给的一个预告期。

目前司法实践中两种口径，一种认为提前30天提出辞职是给用人单位的预告期 因此用人单位可以放弃预告期，

另一种认为用人单位不能单方修改预告期。该条中关于期间的规定既是附加给劳动者的义务，也是对劳动者就业权的保护。劳动者在这三十日内仍享有工作和获取劳动报酬的权利，  用人单位不能任意更改预告期。这种口径目前是主流。所以最好不要让其立刻走。

九、单位咨询：我们是教育行业，我们有个员工提前70天辞职，结果快30天时，又告诉单位不走了，说，法律规定提前30天，我提早告诉你们，你们没有损失。可以吗。

答：解除权是形成权，因此除非单位同意，否则劳动者无权撤回，但是在一些地区会有这样的认定，认为劳动者提前 70 日通知单位解除劳动关系， 视为劳动者是提前 40 日通知了单位将在 30 日期满后解除，  在第 40 日前， 劳动者可以撤回解除的意思表示。这种情况很少，但是单位应该在收到劳动者辞职后立刻批复已规避该点。

十、员工咨询：我是单位财务，单位对于我管理的账目认为有问题，并对我进行审计，我以个人原因提出辞职，单位以因为正在进行外部审计以及已经到经侦队立案需要配合调查为由，不同意我辞职，马上30天了，我可以到了30天就走吗?

答：可以走。是否配合调查不以劳动合同是否解除为前提，其离职后并不影响有关单位依职权进行调查。

十一、员工咨询：我与单位签署解除协议，约定了工资等赔偿款项，但单位因为当时账户被冻结，没有钱，约定等单位账户解冻时给我，现在快一年了，公司账户还没解封，什么时候解封也不知道。我可以仲裁要求单位支付协议约定金额吗？

答：劳动仲裁时效一年，赶紧去仲裁，别傻等了。

十二、 单位咨询 ：员工提前30天提出辞职，在这30天中，公司发现员工有严重违纪行为，我司可否以严重违纪为由立即解除劳动关系，

答：因为是提前30天辞职，因此在此期间双方仍存在劳动关系 。因此，单位在此期间可以以严重违纪为由立即解除劳动关系，

十三、单位咨询：我单位是做自媒体营销的，比如微信公众号，抖音号等，但是是由员工个人注册并实名认证，劳动者离职时我单位可以以该账号属于公司为由要求交接该自媒体账号吗？

答：首先要看用人单位与劳动者双方对该自媒体账号的归属是否有约定，有约定则应以双方约定为准。

其次、如双方未进行约定或约定不明的，要看自媒体账号的注册时间、注册目的及账号内容等因素进行综合判断。如账号是劳动者入职用人单位后，在用人单位安 排下基于开展工作的目 的注册，且账号内容多与用人单位工作相关， 则倾向于账号归属于用人单位，用人单位有权在劳动者离职时要求其 进行交接。反之，如不具备上述因素，则倾向于认定该账号为劳动者个人所有，  用人单位无权要求劳动者在离职时进行交接。但是，如双方签订了竞业限制条款，则及时账号归劳动者，劳动者在离职后对该自媒体账号的继续使用也要注意是否违反竞 业限制义务。

十四、员工咨询：我与用人单位签订离职协议约定双方再无劳动争议，并约定了解除劳动关系经济补偿等款项，约定金额低于法律规定，  但签订后单位未依约支付，我可以要求用人单位按照法定标准支付上述款项吗？

答：具体要看你和单位的离职协议如何签订的，如果是：

1、双方签订本协议后再无任何劳动和经济纠纷，放弃一切追索权，那么说明你同意协议内容，因此只能仲裁主张按协议履行。

2、乙方在领取本协议第几条的金额后与甲方再无任何劳动和经济纠纷，放弃一切追索权。那么如果在用人单位未按照协议约定履行的情况下，单位已构成违约，此种情况下你要求用人单位按照法定标准支付相应款项具有合法性及合理性，是可以的，但是这里需要说明，如果是你故意不领取，比如变更银行卡号，则也不可以。

十五、员工咨询，我在A公司工作5年，后来单位安排我去了B公司，我与B公司签订了劳动合同，B公司认可我在A公司的工龄。后我在B公司工作了3个月，单位违法辞退我，这个时候，我的经济补偿金基数，是按照在B公司的3个月算平均工资计算补偿基数，还是B公司算3个月，A公司9个月，这样作为离职前12个月平均工资算补偿基数啊。

答：首先如果你和A公司及B公司签订过三方协议或做出过类似与A公司再无任何劳动和经济纠纷这样的表示，则因为B公司认可你在A公司工龄，则应该按照在B公司的3个月算平均工资计算补偿基数

反之，则应按照后者算离职前12个月平均工资基数，因为虽然劳动者在解除时的在B公司工作3个月不满12个月，  但是变更主体是A单位单方安排，实际是相当于仍在一个单位工作 。

十六、单位咨询：我单位有个员工，两年半前发生工伤，因为根据《工伤保险条例》  第十七条中规定， 职工发生事故伤害后，单位是30天内申请工伤，个人是一年内申请工伤；因为他没有申请工伤认定，所以现在起诉至法院主张人身伤害损失的赔偿，是否支持。

答：根据该规定可知，员工受到事故伤害发生起30日内，单位申请工伤认定，这是单位的义务，而第十七条还有一款：用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。因此用人单位没有履行该义务而导致职工个人不能被认定为工伤的，用人单位负有支付所有工伤保险待遇费用的责任。而个人申请工伤认定，是权利。权利的期限自事故伤害发生起一年，个人没有行使权利的后果只有一种，即不能向社会保险机构申请支付工伤保险待遇、不能从工伤保险基金中获得理赔，但个人依然可以向用人单位主张工伤保险待遇 用人单位负有支付所有工伤保险待遇费用的责任。

因此：遇到员工受伤超过一年没有进行工伤认定，起诉至法院人身损害赔偿的案件，单位不能见简单的主张过了时效。应该看单位是否在员工受伤一个月内申请认定工伤。如果没有申请，说明单位没有履行法定义务。而人身损害赔偿的时效是三年。因此可以支持员工。

十七、员工咨询：单位未按实际工资数额作为基数缴纳工伤保险费，导致我工伤保险待遇降低，如何维权

答：先向劳动局社保稽核部门或劳动监察大队主张，要求用人单位依法足额缴纳补缴基数差。如果经过相关部门认定存在未足额缴纳工伤保险费的情形且责令补缴后单位仍不补缴的，则劳动者可持相关认定结论向法院仲裁主张待遇损失，

十八、单位咨询：用人单位是否可与劳动者约定在职期间违反竞业限制义务的违约金？

答：上海不可以，北京可以，因为首先依据《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”可见，针对用人单位与劳动者约定的竞业限制条款约束的期间，《劳动合同法》第二十三条并未作出局限于劳动合同解除或终止后的限定，故在法律法规并未对劳动者在职期间负有竞业限制义务作出禁止性规定的情形下，故法院尊重双方意思自治原则。

其次负有保密义务的劳动者在职期间，尚自用人单位领取劳动报酬，密切接触用人单位的商业秘密或知识产权，故在职期间相较于离职后从事竞业行为的情形更为严重，

第三《公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”该条款与《劳动合同法》的规定，都是诚实信用原则的体现，并不矛盾。

第四《劳动法》第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。可见，对于用人单位与劳动者约定保密与竞业限制的期间，法律规范并未明确仅限于劳动合同解除或终止后。在法律法规未作出明确禁止的情形下，应当允许当事人意思自治。

第五《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。按此规定，劳动合同亦应遵守诚实信用原则。劳动者在履行劳动合同中，知悉了用人单位的商业秘密和知识产权，亦应遵守诚实信用原则，不得不正当使用其知悉的用人单位的商业秘密和知识产权。而且，在职期间，劳动者自用人单位领取劳动报酬，用人单位与劳动者约定在职期间负有保密及竞业限制义务亦并不影响劳动者的就业权、生存权。其四，劳动者在劳动关系存续期间，负有遵守劳动纪律和职业道德的义务。在劳动关系存续期间，履行工作职责中接触、知悉用人单位商业秘密和知识产权的劳动者负有相应的保密义务和不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，此为劳动者应当遵守的职业道德义务。

综上，可以。

十九、员工咨询，我的报销费用受时效限制吗？

答：报销款不属于劳动报酬，因此仲裁时效为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。具体为：

1、鉴于报销的发票，一般企业会在每年年底进行财务年终结账工作，如单位在规章制度中明确规定报销程序，规定报销程序应当在报销费用发生当年完结，此时劳动者应在报销费用发生的当年年底前向用人单位主张权利，  故仲裁时效期间自报销费用发生的次年 1 月 1 日起算；双方劳动关系终止的，当年发生的报销费用的仲裁时效期间自终止之日日起算。

2、劳动者向用人单位提出了报销申请，用人单位明确表示拒绝支付 或在约定支付日期不予支付时，劳动者应当知道其权利被侵害，仲裁 时效期间自用人单位拒绝支付之日起算

3、劳动者向用人单位提出了报销申请，用人单位未明确支付时间的，仲裁时效期间自劳动者最后一次向用人单位主张权利时起算

4、劳动者未向用人单位提出报销申请的，仲裁时效期间自劳动者向用人单位主张权利时起算，双方劳动关系终止的， 自终止之日起算。

二十、单位咨询：公司可以在规章制度中规定，公司可以罚款吗？

答：原则上不可以，罚款权是行政处罚权，不是民事权利.但实践中一般有两种情况：

一种认为可以，这种是小范围。这种观点认为，这是用人单位实行自主管理权的范畴，只要该规章制度的制定、修改程序经过民主程序，已公示即可。但司法实践中一般是按照是否给单位造成损失，造成的损失与罚款金额比是否对等。

举个案例：（2019）京03民终7438号

2017年11月，大旺公司以王玉强因个人疏忽造成交通组工作困扰为由，对王玉强处以申诫处分一次。王玉强为此提交了情况说明，并填写了反思报告。大旺公司还对王玉强处以128.7元罚款。

对于王玉强提出的要求大旺公司返还被扣罚款128.7元的诉讼请求。根据王玉强在仲裁案件审理过程中提供的薪资单，上述罚款发生在2017年12月，扣除理由为申诫罚款。首先，《北京市工资支付规定》第十一条规定：“用人单位不得随意扣除劳动者工资。除法律、法规、规章规定的事项外，用人单位扣除劳动者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定或者本单位规章制度的规定。因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失，用人单位按照前款规定扣除劳动者工资的，扣除后的余额不得低于本市最低工资标准”；其次，大旺公司的《奖惩管理办法》第5.4.1.“申诫”一项规定：初次不遵从主管人员指挥，情节较轻者，得记申诫1或2次之惩处，并每次处以相当于“1日核定日薪”的罚款，于薪资支付日一并扣除，王玉强应知晓上述规章制度的内容。大旺公司提交的证据足以证明王玉强在2017年11月因个人疏忽造成交通组工作困扰，大旺公司依本公司规章制度对王玉强处以申诫一次并处罚款128.74元，并无不当，王玉强无权要求大旺公司返还上述罚款。

另一种认为不可以。因为罚款权是行政处罚权，用人单位一般没有罚款权，因此用人单位无权对劳动者进行罚款。且这实际上是劳动关系的双方当事人预先确定惩戒、赔偿的金额或者计算方法，其实质与违约金无异，属变相约定违约金，用人单位完全可以通过绩效考核等、约定不胜任工作等方式解决这个问题。

二十一、个人提问：单位拖欠我13个月工资了，主要是疫情期间，因为单位以疫情为由，说没有前，因此拖欠工资，我可以以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同并要求支付解除劳动合同经济补偿金吗?

答：现在疫情已经结束半年了，此时如果单位还拖欠疫情期间的工资，那么一般会支持经济补偿金，但也有一些情况除外：

1、疫情防控期间客观存在劳动报副计算标准不明确等情形，因用人单位和劳动者对疫情防控期间工资待遇的计算标准存在合理认识偏差，此种情形下用人单位不存在恶意或者重大过失，需要经过仲裁或者审判机关审理等才能确定是否构成拖欠工资的;

2、用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得工会组织同意或与员工协商一致后，依法暂时延期支付劳动者工资的。

二十二、单位提问：在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，奖金如何计入经济补偿的计算基数?

答：分三种情况：

1、按月发放的奖金提成，应当计入经济补偿的计算基数。

2、用人单位不按月发放，而是按季或半年等发放的奖金，根据实际情况平摊为月奖金后，再按照是否属于“解除劳动合同前十二个月”判断，将相应月份奖金计入经济补偿的计算基数。

3、用人单位按业务提成不定期发放的奖金，根据实际情况可以平摊为月奖金的，平摊为月奖金后，再按照“解除劳动合同前十二个月”判断，将和应月份奖金计入经济补偿的计算基数:无法平摊为月奖金的，全额计入该发放月份。

二十三、员工提问：单位在我在职期间没有安排我休年假，然后违法解除我，我在算经济补偿金基数时，未休年休假工资是否应当计入经济补偿的计算基数?

答：300%的年假工资包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入(100%部分)及法定补偿(200%部分)。其中，正常工作期间的工资收入(100%部分)属于工资性质，应当计入经济补偿的计算基数;法定补偿(200%部分)不属于工资性质，不应计入经济补侩的计算基数。另，在、劳动合同法中所有属于赔偿性质的比如未签合同双倍工资，违法约定试用期的双倍工资因不属于工资性质，亦不应计入经济补偿的计算基数。

二十四、员工提问：单位给我出具的离职证明写我是因为违纪解除的，我认为不符合法律法规要求重新开具的，可以吗?

答：《劳动合同法实施条例》第二十四条有明确规定，劳动者以离职证明内容超出《劳动合同法实施条例》第二十四条规定范围，可能对劳动者再就业产生实质影响为由，要求用人单位重新开具的，单位应当重新开具。例如:包含员工违规违纪、不能胜任等没有依据或是对员工入职其他用人单位可能产生不利后果的内容等。

二十五、单位提问：我们离职时才想起来和员工签竞业限制协议，员工都不签，我们可以在员工手册等规章制度中规定竞业限制义务嘛，有效吗?

答：无效，因为竞业限制是指用人单位禁止接触或知悉商业秘密和与知识产权相关的保密事项的员工在任职期间和离职后一定期限内，到与本单位有竞争关系的其他单位从事同类产品及业务，或者自己从事与原单位有竞争关系的生产经营活动用人单位的劳动规章制度是其单方制定的、约束全体员工的内部规则，不具有契约属性，用人单位在其制定的劳动规章制度中直接规定竞业限制义务的，对劳动者不产生法律约束力。

二十六、单位提问：商业秘密一般包含什么？那些属于保密事项？

答：商业秘密额一般从三方面看：

1、是非公开性，如果上述事项已经向社会、竞争对手公开或者是通过公共渠道能够获取的，则不具有非公开性。劳动者主张上述事项属于公知的，应当承担证明责任。

2、是商业价值性，可以从用人单位是否投入时间、精力和金钱等方面综合考虑是否具有商业价值性。

3、是采取保密措施，用人单位应当提供证据证明其采取了保密措施，不能仅以签订保密协议为由认定采取了保密措施。

下列情形一般属于“用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”:与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等技术信息;与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材科、客户信息、数据等经营信息

个人工作中掌握和累积的知识、经验和技能以及用人单位对劳动者进行培训的内容不构成上述保密事项，但是属于用人单位的商业秘密的除外。

二十七、单位提问：竞业限制协议中约定劳动者违反竞业限制义务应当返还已支付的经济补偿。用人单位主张违约金，同时要求劳动者返还已付经济补偿的，应当如何处理?

答：应当以劳动者是否履行竞业限制义务的期间，作为区分是否返还的标准。对于劳动者履行了竞业限制义务期间的补偿，即使双方约定应当返还的，由于劳动者履行了竞业限制义务，应当获得相应的经济补偿，故此期间的经济补偿不予返还。对于劳动者违反竞业限制义务期间的经济补偿。由于劳动者未履行义务，故应当返还。但是需要注意的是，用人单位主张违约金时，由于劳动者已经退还了该期间的经济补偿，在确定劳动者给用人单位造成的损失时，应酌情予以考虑。

以下在劳动纠纷百问百答中有体现，但是因为仍然是热点问题，故摘录。

二十八、问：关于违法解除劳动关系，员工要求继续履行的。单位不想继续履行，北京地区目前的掌握裁判口径是什么？

答：根据北京市劳动争议会议纪要三第7款：用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？

劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

二十九 问：上个问题第7项，第4项司法实践中如何认定操作。

答：如果劳动者在劳动关系解除后半年以上才对解除事实提出异议要求恢复劳动关系，因为此间双方劳动关系解除状态已经持续较长时间。而此时用人单位也已安排他人接替该岗位，那么在上述情况下，劳动关系不宜恢复。具体各区：

北京市二中院所辖区认为，如在试用期内违法解除劳动关系，员工要求恢复劳动关系的。因为“试用期是用人单位对新招收的劳动者进行道德品质，劳动态度，工作能力，身体状况等进一步考察的时间期限，也是用人单位与劳动者之间相互适应，双向选择的过程，故此种情况下不宜严苛要求用人单位继续履行劳动合同”

北京市三中院所辖区认为试用期内因为没有建立稳健的劳动关系，劳资双方没有充分的信任度，故不宜在试用期内违法解除认定恢复劳动关系：

北京市一中院一般在审理中对于如果继续履行劳动合同后劳动者的工作岗位，工作地点等进行询问，如双方无法达成一致意见。则认为无法继续履行。所以听话答音很重要。具体如何应答我劳动纠纷百问百答公开课会讲或看微信朋友圈13911537405

用人单位试用期作出解除劳动合同决定，表明双方信任、合作基础相对薄弱。如继续履行劳动合同，将难以构建和发展和谐稳定的劳动关系，双方间不具有继续履行劳动合同的基础。

如果劳动者在劳动关系解除后半年以上才对解除事实提出异议要求恢复劳动关系，因为此间双方劳动关系解除状态已经持续较长时间。而此时用人单位也已安排他人接替该岗位，那么在上述情况下，劳动关系不宜恢复。

三十、我单位连续亏损经营状况不好。是否属于客观形势发生重大变化

答：根据北京市劳动争议会议纪要三，下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

北京一中院辖区，客观环境审判实践中，将4个方面作为判断标准：一是要判断企业的业务量是否锐减，运营是否出现严重问题；二是判断金融危机对于企业业务的影响是长期还是短期；三是企业的财务状况是否出现严重亏损，通过对企业资产负债率、速动比率、流动比率等反映企业资金周转困难指标进行核定；四是人力资源是否过于闲余，企业业务未来的转向是否能承接现有人力资源。

三十一、问：上个问题中如果不能走客观情况发生重大变化，那么还有什么其他途径。

答：可以走三封EMS程序，往客观形势发生重大变化上靠。也可以走经济性裁员程序。经济性裁员的举证需提交哪些证据附后

根据：《劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案需向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”

在进行裁员时需要提交：劳动局出具的《收悉证明》、单位提交劳动局的《企业实施裁减人员情况说明及裁减人员方案》，工会大会或职工代表大会会议纪要及签到表、近两年的审计报告及财务报表。

三十二、员工在职期间履行竞业限制义务，单位是否应该支付竞业限制补偿金。

答：可以不支付。鉴于现有法律并未对在职期间劳动者竞业限制义务作出明确规定，故劳资双方约定的竞业限制条款具有法律效力。员工工作期间，负有竞业限制约定义务和法定义务之并存。劳动合同约定的义务应当恪尽职守。且在用人单位已经充分保障劳动者就业机会、薪资待遇、工作场所等权利情况下，若对在职期间竞业限制未约定经济补偿金作否定评价，则与法律所追求的公平、诚信的价值理念相悖。更多节选见微信朋友圈13911537405

三十三、问：我单位给员工提供宿舍，但是我单位有一名员工不但自己住宿舍，还霸占了宿舍其他房间，给其家人住。我单位多次催促要求其搬离。但是她拒绝搬家，我单位后来制定了宿舍管理制度，但他拒绝签字。现在我们想以此为由解除她，可以吗？会有什么风险。

答：可以，该员工作为一个完全行为能力成年人，应当知晓宿舍是公司所有的财产，公司对宿舍具有管理权力，具有对宿舍使用者的决定权。该员工的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第三条的规定。而根据北京劳动争议会议纪要三可知：《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。

三十四、什么是职业道德。

答：根据普适性价值理念，员工应当遵守基本行为准则。职业道德系人们在职业生活中应遵循的基本道德，即社会主义核心价值观所强调的“敬业、诚信”的核心价值观和正常企业人员所该有的忠实勤勉的义务在工作中的体现。

三十五、个人提问：我是高温环境下的劳动者，单位没有支付我防暑降温费，我可否以此为由提出提出解除劳动合同并要求支付解除劳动合同经济补偿金

答：防暑降温费首先属于工资。但是金额太小。各地操作不统一。有支持有不支持的。北京地区基本目前都不支持。同时疫情三年各地裁判口径都发生了一些细小的变化，比如劳动者以用人单位有少部分工资未及时足额支付为由提出解除，并要求支付解除劳动合同经济补偿的，法院仲裁机构一般会审查：1、用人单位是否有拖欠劳动者工资的主观恶意，若因双方对于工资支付标准、加班工资计算基数等问题存在认识偏差，需要经过仲裁机构或者法院审理才能确定是否构成拖欠的，此种情形下用人单位不存在恶意或重大过失，故对劳动者要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的请求一般不予支持。