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游飞翥律师：刑辩对抗的现状令人堪忧
很简单的理由是，我们要去维护当事人的权益。在此之外，司法改革浪潮的袭来，也在要求刑辩律师进行依法对抗，以保证程序公正与实体公正。
但在司法的变革、控方的改变中，刑辩律师该怎样随时而变，完成依法对抗的要求？
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我们也将直播的文字整理附在了下方，快来一起阅读吧~
刑辩的对抗，简单来说就是「我反对」「我不同意」。那什么是刑辩的妥协呢？就是什么话都不说，或者说「我同意」。这是我的理解。
说到刑辩的对抗，很多人都会大惊失色，但其实刑辩对抗有着非常广阔的正当性，是老祖宗的要求。
为什么这么说？
第一，刑事诉讼的所有律师，做的就是三个字——「打官司」。
这三个字很有意思，第一个字是打，第二个字是官，打官；司是掌管、主管与决策，就是要打官去正确地去掌管、决策相关事务。也就是说，我们老祖宗早都提出了，在诉讼过程当中律师的职责和对律师提出的要求。
第二，《律师法》也提出了要求。
我们来看《律师法》的第二条：
律师应当维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义。
打官司通过刑事辩护，通过刑事辩护的对抗，来实现维护当事人的合法权利，也维护法律的正确实施和维护社会的公平和正义。
《律师法》还对打官司的路径提出了要求。《律师法》第三十一条：
律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。
控方，包括了侦查机关，公诉机关，提出了追诉行为，认为当事人要被追究刑事责任，而律师认为应该减轻或免除刑事责任，那就和控方的观点不同。也就是反对这一追诉，不同意提出的那些证据、材料还有观点和意见。
另一层含义就是形成与司法机关现有材料和意见不一样的新材料、意见。
可见刑事辩护中的对抗，是《律师法》的要求。
第三，刑事辩护中的对抗，是维护当事人权益的要求。
我们律师，终极目的就是要维护当事人的合法权益。
如果办案机关提出什么，你就同意什么，那你怎么维护当事人的合法权益呢？律师就是要提出与现有的追诉、处罚、刑事责任、程序和证据不一致的东西，来维护当事人的合法权益。不这么干，当事人找你干什么？
当然在律师的职责里面，如果能够将三个正当目的统一起来是再好不过的。但是如果有所取舍，律师首先要去维护当事人的合法权益。
第四，刑事辩护的对抗是合同的义务。
委托人和律师签合同，支付了相应的费用，在合同里要求你去维护他的权利。那在整个刑事辩护过程中，如果你不去提出与检察官、警官和法官不同的意见，你如何去履行合同呢？
你越是提出与现有的办案机关不同的，针锋相对的意见；意见越多，越带有实质性，你的合同履行得就越好。只看我们有没有这个本领去发现其中的矛盾。我们签了合同，就要尽职尽责地提出诸多与现有司法机关、办案机关不同的意见来，并且贯彻这些意见，给出事实和证据的支持。
第五，刑事辩护的对抗，是最高法院的要求。
2021年年初，我在一起案件法庭辩论阶段的辩护词里面，诠释了刑事辩护对抗的部分含义，我也引用了最高法的相关规定，我给大家念一段：
本案庭前会议时期，特别是在移送管辖前，出现过激烈的对抗，我们不要视对抗为洪水猛兽，司法改革早已将审判模式从独角戏型的纠问式，改革成为对抗型的抗辩式。抗辩式审判模式需要控辩双方对抗，甚至是激烈对抗。最高法院三项规程之一的刑事辩护第一审普通程序法庭调查规程第二条规定，法庭应当居中裁判，严格执行法定的审判程序，确保控辩双方在法庭调查环节平等对抗，通过法庭审判的程序公正，实现案件裁判的实体公正。
咱们国家最近十几年来一直在实行着司法改革，司法改革做了哪些事？
实际上，司法改革是以审判为中心的审判制度的改革。审判制度的改革以庭审为中心，庭审则以证据为中心。那么，如何体现证据这个中心呢？
也就是通过控辩双方的举证、质证，交锋对抗，这里的举证、质证既包括了实体性证据，也包括了程序性证据。此时法官就坐直了，不左偏也不右偏，认真地去听控辩双方的对抗与交锋，在这个过程当中来进行适当的引导，用三项原则来进行裁判。
三项原则即：第一项是无罪推定的原则，第二项是证据裁判的原则，第三项是罪刑相适应的原则。
法官在控辩双方的对抗当中是比较消极的，不应该介入到控辩双方的对抗当中。有时候我们在审判的辩护当中，没有能够很好地体现法院的居中听案、公正裁判，于是起了很多的冲突。
但是，最近这些年在慢慢改进，保证审判为中心，控辩双方举证质证、交锋对抗。同时法律也进行了修改，保障控辩双方的的交锋和对抗，以更好地展现法律事实，让法官更好地做出裁判。
既然律师对抗适应司法改革的方向以及依法治国的方向，那么，就不应该听到「律师对抗」就大惊小怪，觉得很不正常。律师天生就是审判实践当中的反对者，我们的职责就是要和司法机关进行对抗。
当然这里是依法进行对抗，依据事实，证据、法律规定来进行对抗。毫无道理的、没有法律依据的对抗，我也是不赞成、不支持的。
第一个现状是，刑事辩护当中对抗不足、妥协有余。
形成这种现状的原因在哪里？
首先是历史原因。
我们国家纠问式的审判模式由来已久，像一列惯性非常大的火车，轰轰烈烈地碾压到现在。火车的惯性力是很大的，要应对这样的历史原因，可能没有更好的办法，就是靠时间去慢慢消化。
其次是官本位的思想。
公检法「大三长联席」会议这样的一些联动，实际上已经将辩护律师排除在了法律的共同体之外。他们开会，做决定的时候，没有律师的事，这就是官本位的思想。
法律共同体要求什么？律师要积极参与到法律事务或法律活动当中去，不能够将律师，特别是辩护律师排除在法律共同体之外。
应对之策是什么？我们看到，现在有的法院也邀请了律师参加，我为这样的一些法院点赞。但是这毕竟是凤毛麟角，律师参加审委会没有形成制度化。这就需要我们上书呼吁，在审委会结案的时候，如果邀请检察长参加，也必须邀请辩护律师参加，这样才能够让对抗变得平衡。
再次，律师对自身定位不够。
律师没有把自己定位到法律、合同和维护当事人所要求的状态，没有很好地进行依法对抗。
我们是法律在审判实践、司法实践当中不可或缺的重要力量。没有律师，大三长会议开不了；审委会控方参加了，辩方也要要求参加。我们必须找准自己的定位。
最后，努力也不够。不认真看卷，不多想办法，不去好好会见，不好好理出定罪的逻辑，以及所支持的证据与事实。这就导致对抗不起来，也是依法对抗不足的原因。
第二个现状是实体长于程序。
这主要是历史原因造成的。
我总结了历史上的实体辩护的一个打油诗：
主观客观四要件，初犯偶犯激情犯，自首坦白态度好，长官饶命从轻判。
我们以前的辩护，从纠问式到抗辩式的转换过程当中，主要就是这样的情形。很少触及程序问题。
大家看看公开的庭审直播，就会发现这样的两个现状。很少有辩护律师讲到了程序，也很少有辩方对控方形成了压迫式的防守甚至进攻的态势。只要你选择一个庭审，多听一会儿，你就会对其中到底有多大对抗性有所了解。
我们律师要尽量多地去讨论这个话题：我们应该怎么去对抗，对抗的方法是什么？
这个话题非常紧迫。审方的改进，刑事诉讼法和最高人民法院的三规，还有刑事诉讼法的司法解释，确立了对抗的规则，特别是法庭对抗的规则，要求保证控辩平等对抗。
还有一个非常重要的，在所有的司法改革当中最富成效的是司法公开，司法公开当中的王冠是审判公开。审判公开做得很好的，而这个王冠上最灿烂的这颗宝石是什么？
是庭审直播，让人民参与司法，让刑事辩护的对抗可以被看见。
审判方主动做出了一系列规定，来保证控辩的平等对抗。
比如说三规程里面有庭前会议规程，庭前会议规程让你去充分发表程序性的意见；另外还有排非规程，证据中哪些取证方式不合法，你就申请把它排除在外，不纳入到庭审举证质证当中去。这就是一种刑辩的对抗。
《刑事诉讼法》规定了这样一种控辩对抗，审判方主动求变，保证控辩平衡。虽然在设计里面，还存在疏漏，比如说起诉书念了以后，没有让律师讲话就开始发问了，这些还做得不够好。
控方在念了起诉书之后，让当事人答话，但是他的诉讼能力很弱，表达不出来多少。他请律师来，是为了让律师说话的。这之后应该设计一个程序，让律师来讲对起诉书、罪名、抓人时间等问题的意见。
我相信法律今后会向控辩平衡的方向调整。毕竟你不让律师在这个环节讲话，怎么能对抗起来呢？只有让律师参与，才能实现控辩平衡。
审判方还有应该继续改革的地方，我仅举一例。很多控辩不平衡的设置，需要我们律师自己争取，在法律规定的有限权利中把它用好、用对、用够、用足。
首先，把公安机关、侦查机关归入到控方范畴，因为它和控方是一体的。2020年9月1日实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》，应对《刑事诉讼法》的变化，做了修改。
其次，检诉规则也在发生变化。
最能够说明问题的是，2018年7月3日最高人民检察院公诉庭正式印发《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》理解与适用，其中第三说直接讲到：
控辩对抗性增强对出庭公诉工作提出新挑战。刑事诉讼法、律师法等进一步完善了辩护制度,拓展了辩护权,辩护形态从传统的无罪辩护、量刑辩护不断拓展至程序性辩护、证据辩护。
他们感受到了压迫感，开始变化，这种变化大家要高度重视。我们辩方也要跟着进行调整。
它又说：
庭审实质化改革要求发挥法庭审理功能,做到事实证据调查在法庭,定罪量刑论辩在法庭。这些都使得控辩双方庭审对抗更加激烈,庭审活动对抗性和不可预测性明显增强,公诉人在庭审中要接受被告人的质疑、律师的辩驳、法院的裁判和公众的监督等多方面考验,包括举证质证在内的出庭公诉工作面临新的挑战。
其实我们可利用的武器更多。
所有的规范性文件，包括刚才说的公安机关程序规定、控方的检察院的检诉规则，甚至公诉人出庭工作指引，这些都是我们的武器。如果对方没有按照规范性的文件来做事，就属于错误。
我们借来他们的武器用，是因为没有哪个单位给我们制订出一个律师的规则。我们也希望今后有类似全国律协制订出来的内容，在最高检、最高法开庭的时候或者刑事诉讼过程当中作为遵守的法则。
现在我们是遵守公安部的规定来做侦查阶段的辩护；遵守检察院的规定，来做审查起诉阶段的辩护；遵守最高人民法院的司法解释，来做审判阶段的辩护。
但我们没有一个规则，让公安机关、检察官和法官来遵守。不要紧，我们把他们的武器全部穿在自己身上，去约束、规范、制约他们，更好地实现公平正义。
我们首先可以拿来用的是《宪法》。
《宪法》是我们刑事辩护当中的一个法宝。我很多次在法庭上引用《宪法》第四十一条，当庭对某些不遵守法律的人进行批评。这很好用，前几天用《宪法》权利，我的当事人释放了。
《宪法》是我们的最高法，与此相抵触的都无效。不让在法庭上适用《宪法》也是违宪的。
第二就是《刑事诉讼法》，还有控方的一些文件，审方的一些意见，检方的案例等。这些都是我们的武器和法宝。
当然，最终目的始终在于维护当事人的合法权益，维护社会的公平正义，维护法律的正确实施。
第三，最高检、最高法公布的指导性案例也很重要，我们要善加利用，把案例交给法官、检察官、警官，让他们知道不应该做出与此相冲突的判例。这个很好用。
第四，两高、三部的《关于依法保障律师执业权利的规定》，也很好用，要用活、用好、用对。比如说在公安机关侦查结束后，准备移送审查起诉的时候，你可以要求公安机关听取你的意见。这样，你就会提前知道他要移送了。
你也可以在检察院向法院提起诉讼之前要求相关人员听取你的意见，并且你还可以提出当面听取你的意见，如果他不当面听取你的意见，你可以要求人民法院提要求，将他退回到检察院，重新听取律师的意见之后，再移送到法院。
《关于依法保障律师执业权利的规定》是由最高检、最高法、司法部、公安部一起签字的。因为确实有这样的规定，你批评他，他也回不起话。
要用好各种各样的规定，辩方应该与时俱进。
从广泛的意义来讲，既包括了咱们的委托人和当事人，也包括了其他的单位，即司法局、媒体等。
我们要用好司法局，让司法局来支持我们的工作，监督、指导、保障我们的执业活动。有时候他们会主动履行指导与保障的职责，有时候是我邀请他们来进行指导与监督，他们也很支持，效果很好。
因为这样，司法行政部门对我们会有一个全方位、多角度的认识。是不是律师在违法、违规地进行执业活动？对抗当中不可协调的矛盾产生的主要原因，究竟是律师的违规，还是控方的违法，还是法院没有保障律师的执业权利呢？我们不用废话，司法行政部门派人来一看便知。
有一家法院向委托人威胁说，要发司法建议处理我，说我怎么怎么不好。我听了感觉他说得不对，就主动向司法行政部门提出监督、指导的请求，司法局很支持，问什么时候开庭，然后就派律管科的科长去旁听，现场进行指导。
听了之后得出的结论是，律师没问题；并且在进行一些协调，比如说证人出庭，比如说鉴定人的问题，他将我们律师提出的一些意见转给法院，说是不是要充分考虑一下律师的意见？
所以说对抗与协调的对象，也包括了司法局在内。
当然，办案机关、侦查机关、检察机关还有审判机关，这些都是对抗与妥协的对象。
很多人都会忽视对侦查机关的刑辩对抗与妥协。这里对当事人和委托人也有要求，你应该第一时间请能够依法对抗的律师，不能够等待山穷水尽了，才考虑去请这些能够对抗、善于对抗的律师。
要尽可能早地去找能够进行对抗的律师，特别是在侦查阶段，很多时候是最容易达到辩护效果的，我们律师一定要重视。
对抗的条件，我从两个方面来说。一是行为条件，二是素质条件。
你要想和侦查机关、检察机关和审判机关进行依法对抗，需要有什么样的行为条件呢？
第一是要看卷、会见和取证。
你要认真地阅卷，通过看卷、会见和取证来了解证据，熟悉事实。案卷是律师手中的金山银山，可以挖掘到无穷无尽的宝藏。这个就要求我们去仔细阅卷。
阅卷不能散漫，发现多少宝藏就捡起来放边上，摘抄、索引，记下案卷的编号和页码。通过这样的方法，理清案件的逻辑线条，重新解构事实、罪名。
第二是法条的规定。
你要去查法条，把法条摘抄出来，存在文档里或者打印出来。我个人认为，不管记忆力好不好，一定要把法条放在边上，放在你的电脑里。开庭的时候，针对你要发言的观点，把相应的那一条法条念出来就可以了。
这要下苦功夫。
第三就是案例。
要准备一些与你的案例相同的，却判无罪的案件。为什么案件是同质的，事实和证据都差不多，你要判有罪或者判那么重？
另外是素质的保障。
大家一要积累经验，二要有对抗的勇气。勇气就像是篮球场上运动员的体力，没有体力，什么都干不了。
第三，要专业。甚至要比法官、检察官、警官还要专业。你要站在他之上，才能打败他。
第五，要有分寸，掌握火候。对抗和妥协二者，妥协实际上立在对抗的基础之上，没有对抗一定没有妥协。
关于对抗的节奏，总体来讲，我认为是「后发制人」。
如果公安机关、检查机关、审判机关依法办事，我们就不要去搞强对抗；但是一旦他露出不尊重律师、损害当事人利益的端倪，你找到点就开始「打」。打官司就是体现一个「打」字。打他不法，侵害当事人合法权益，违法取证的行为。
第二是「前紧后松」，前面要狠打，打得他知道你不好惹，对违法行为，对冤案零容忍。通常我的经验是，打了之后情况就会好一些，基本上能保障律师的执业权利，尊重你。
之后就不要那么猛烈地打。打官司也有技巧和方法。
还有就是「内紧外松」，原则性内容要紧，气氛要松，内紧外松。
第四是「你松我更松」。你敬我一尺，我回敬你一丈，你尊敬了我，我更尊重你。
但是我们要掌握对抗的禁忌。
违法违规的事不要做，这是禁忌。我们依法对抗，拿事实、证据、法律，与控方和其他部门、机关对抗。
第二个禁忌是人身攻击。不要做人身攻击，不要有个人的侮辱诽谤。
第三个禁忌是不知分寸。我们要知分寸，要知得失，要识大体、知进退。
这个话题应该结合案例来讲，让大家听得更明白。如果今后有机会，大家还可以进一步交流具体案例。谢谢大家。
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